财政部关于中央农口部门直管项目投资的有偿比例和还款期限有关规定的通知

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对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议------- 陈 敏


编者按：最高人民法院（以下简称最高院）于2003年12月2日通过《人民法院报》和中国法院网向社会公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），以征求社会各界意见。本所特组织房地产部专业律师进行了专题研究、分析及讨论，经汇总整理后于2003年12月26日向最高院民事审判一庭提供了书面地修改意见和建议。

这次研讨既是本所针对《征求意见稿》提出的专项修改建议，又是对本所律师办理建设工程施工合同纠纷案件业务经验的总结，更为今后准确地理解和执行最高院即将出台的这一司法解释作准备。

不断地总结业务经验，是法大所自成立以来的良好传统，本期“立法研讨”刊登的是本所房地产部律师提供的《征求意见稿》修改建议的专题文章。


一、关于《征求意见稿》的前言部分。

笔者认为，《征求意见稿》前言最后一句“……就适用法律的若干问题作如下规定。”与本司法解释标题不符。根据最高院已发布的其他法律文件，标题为《××规定》的，前言部分表述为“……作如下规定”；标题为《××解释》的，前言部分表述为“……作如下解释”。为体现法律语言的严谨性和同一性，建议将《征求意见稿》前言部分最后一句修改为“……就适用法律问题作如下解释。”


二、关于《征求意见稿》第二条。

本条中“转包方”实指以挂靠、联营、内部承包等转包形式实际施工的不具有法定资质的单位或个人，而实践中一般将已承包了全部建筑工程后又转包给第三人的建设工程施工合同中的承包人理解为“转包方”，将接受转包的第三人称为“转承包方”。

本条与《征求意见稿》第七条分别使用“转包方”和“转承包方”两个概念，但根据这两个名词在《征求意见稿》中的实际含义看，本条中的“转包方”与第七条中的“转承包方”应指同一概念。笔者认为，法律文件中同一法律概念的表述应当一致，否则易导致误解或引起争议，也影响了法律文件的严谨性和同一性，因此建议将本条中两处“转包方”均修改为“转承包方”。


三、关于《征求意见稿》第四条。

从该条字面理解，仅规定了在双方已经约定了垫资利息的情况下仍按中国人民银行同期活期存款利率计息，但如双方仅约定垫资条款而未约定给付利息的情况如何处理未作规定。目前国际工程承包的惯例允许垫资施工，对于垫资利息的计算方式，也以保护合同双方自由意思表示为主。如双方对垫资利息的给付确无约定的，则多考虑以法定利息为标准予以补偿。

因此建议将本条修改为“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。如双方就垫资款利息约定不明确的，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。


四、关于《征求意见稿》第六条。

（一）本条为强调发包方利用优势地位与承包方签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包方以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订” 这样一个前提，意味着承包方的举证责任加大，即承包方在主张与发包方另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包方的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包方很难有证据证实发包方的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包方是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包方的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包方的目的。

（二）根据《招标投标法》的规定，这种发、承包方签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包方的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。

根据《招标投标法》第45条、第46条、第59条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。

因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包方是否受发包方的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。

因实践中，出现“阴阳合同”的原因有可能是发包方利用优势地位强迫承包方签订的，也可能是发、承包双方相互串通自愿达成的，故我们建议将本条修改为“发包方利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包方公开签订的建设施工合同外，又与承包方签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

“发包方与承包方相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

五、关于《征求意见稿》第八条。

实践中，因发、承包方原因导致工程迟迟不能验收，而发包方为避免或减少可能产生的逾期交房违约损失被迫提前使用未验收工程的情形很普遍，且业界对未验收工程提前使用的责任划分一直争论不休。

但依本条字面含义理解，只要发包方提前使用了未验收工程，除了工程结构、基础工程质量外的其他一切责任都由发包方承担。意味着对于一些即使是经过正常验收也无法查验的质量问题，例如承包方采取提供虚假材质单、合格证却实际使用伪劣材料的情况，仍由发包方承担责任。因此，笔者认为，本条中“其他质量问题”涵盖范围太大，对于发包方而言，责任过于苛刻，容易导致承包方为逃避承担工程质量责任，找借口不参加验收以逼迫发包方为免违约提前使用建筑工程的情形发生，加大发包方的责任，对发包方而言有失公平。

且本条对承包方承担责任的“合理”期限究竟为多长时间也未作出明确规定。制定司法解释的目的是为了释宗明义，将原本在实践中尚有争议或异议的法律规定更清晰、更明确，但本条规定的“合理期限”仍属模糊概念，不能起到细化法律规定和强化司法操作的作用。
广东省韶关市人民政府


韶关市人民政府令第27号


《韶关市病媒生物防治管理办法》已经2006年5月26日韶关市人民政府第十一届39次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。



市长 徐建华





二○○六年六月一日













韶关市病媒生物防制管理办法

　　　

第一条　为了消除蚊子、苍蝇、老鼠、蟑螂等疾病媒介生物的危害，防止疾病传播，保障人民身体健康，根据《广东省除“四害”管理规定》，结合实际，制定本办法。

第二条　本办法适用于本市行政区域内病媒生物防制管理。

第三条　病媒生物防制工作应当坚持如下原则：

(一)分级管理原则；

(二)政府组织、部门协作、单位负责、全民参与原则；

(三)专业队伍与群众防治相结合原则；

(四)治本为主、标本兼治原则；

(五)改造环境、控制病媒生物孳生地为主，药械控制为辅原则。

第四条 病媒生物防制是全社会的共同责任，任何单位和个人都有防范和杀灭病媒生物的义务，对违反本办法的行为，有权制止和举报。

第五条 市和县(市、区)爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)在同级政府领导下，负责病媒生物防制的组织协调和指导工作。

市和县(市、区)爱国卫生运动委员会办公室(以下简称爱卫办)具体负责本城区内病媒生物防制的日常管理工作。

市和县(市、区)疾病预防控制机构负责辖区内病媒生物密度监测、防治技术指导工作，应当及时将辖区的病媒生物密度监测情况和相关疫情通报同级爱卫办。

城管、农业、建设、电信、供电、人防、新闻等部门和单位以及爱卫会其他成员单位应当按照职责分工，协调配合做好病媒生物防制工作。

第六条　各级政府应当把病媒生物防制工作纳入国民经济和社会发展计划，将病媒生物防制经费列入本级财政预算。公共环境病媒生物防制所需经费由同级财政列支。单位和居民住户的病媒生物防制费用由各自负担。

第七条　各级爱卫会应当制定城区病媒生物防制规划和年度计划，开展病媒生物防制宣传活动，加强日常检查、监督。

农业部门应当负责做好农村灭鼠工作的监督、检查和管理工作。

第八条 病媒生物防制工作的具体负责单位按照下列规定确定：

(一)新区规划、建设和旧城区改造，应当与防制病媒生物密封下水道同时规划，应当逐步将明沟渠改造为暗沟渠，沙井口应当设“四防”装置。这一工作由规划、建设部门负责。

(二)城市主次干道、桥梁、地下通道、公共广场和绿化带等城市公共区域由城市管理部门负责。

(三)建筑物、构筑物或者设施、场所由产权人负责，产权人、管理人、使用人之间约定了管理责任的，由约定的责任人负责。

(四)实行物业管理的居住区，由物业管理单位负责。尚未实行物业管理的居住区，由社区居民委员会负责。由社区居民委员会负责的，责任区范围内的单位和住户应当按照规定支付相应的费用。

(五)居住区外的街巷，由街道办事处或者镇政府负责。

(六)机关、团体、部队、学校、企事业单位及个体工商户内及周边区域，由相关单位及个体经营户负责。

(七)风景名胜区、公园等场所，由管理单位负责。

(八)在建工地由承建单位负责，建设部门负责督促落实。拆迁工地由拆迁单位负责，城市管理部门负责督促落实。待建地块由产权单位负责。

(九)化粪池、储粪池，由产权单位负责。

(十)城中村和城乡结合部病媒生物防制工作由镇政府负责。

(十一)责任不明确的区域，由所在地爱卫办划定责任区，确定责任人。

第九条　市和县(市、区)爱卫会聘任病媒生物防制监督员。监督员应当由经验丰富的专业人员担任，具体职责如下：

(一)检查指导辖区单位、居民住户开展病媒生物防制工作；

(二)协助有关部门对辖区范围内的病媒生物防制工作进行监督管理；

(三)对违反本办法的行为提出处理建议。

第十条 街道和镇爱卫会设立病媒生物防制检查员，由县(市、区)爱卫会聘任，并报市爱卫会备案。检查员职责如下：

(一)在病媒生物防制监督员指导下，检查、督促本辖区单位、住户病媒生物防制工作；

(二)协助监督员处理违反本办法的事件。

第十一条　各级政府应当按照病媒生物孳生、消长规律，结合爱国卫生运动，组织开展统一的环境卫生整治、消除病媒生物及其孳生场所等活动。病媒生物防制活动，城区至少每年统一开展4次，农村至少每年统一开展2次。

第十二条　易招致或孳生病媒生物的行业和场所，应当有完善的防范、杀灭措施，严格控制病媒生物孳生、繁殖和扩散。

各单位、个体工商户和居民住户应当有防鼠、灭鼠措施，采取堵洞、器械捕捉、毒杀等办法消灭老鼠。

各单位、个体工商户和居民住户应当妥善处理垃圾，严禁随地倾倒、堆放。应当采取诱捕、拍打和毒杀等办法消灭成蝇。加工、销售直接入口食品的场所不得有蝇。

各单位、个体工商户和居民住户应当整治各自责任范围内的蚊虫孳生地，采取生物、物理、化学等办法消灭幼虫和成蚊，水体和积水中不得孳生幼蚊和蛹。

各单位、个体工商户和居民住户应当保持室内外环境整洁，消除蟑螂栖息场所，积极采取各种方法杀灭蟑螂。

宾馆、旅店、饮食以及食品生产、销售单位应当设置合格的防鼠、防蝇和防蚊设施。

屠宰场、养殖场、饲养场应当采取环境综合治理措施，及时清理禽畜粪便、有机废料，经常冲洗场所，定期药物喷洒，不污染周围环境，不孳生病媒生物。

第十三条　宾馆、酒楼、食品加工、食堂、集贸市场、医院、学校、屠宰场、建筑工地等易招致和孳生病媒生物的行业或者单位应当重点落实病媒生物防制工作，行政管理部门在每年换发证照时，应当督促其将病媒生物防制工作委托专业服务单位承担。

第十四条　设立城市(镇)病媒生物防制专业有偿服务机构或增加此类经营项目应当具备以下条件：

(一)有固定的经营场所、仓库、专用药物器；

(二)有健全的服务制度和安全管理制度；

(三)具备相应专业的管理和技术人员，从业人员必须经病媒生物防制专业知识和技能培训，持证上岗。

设立城市(镇)病媒生物防制专业有偿服务机构或增加此类经营项目，应当经工商行政管理部门注册登记，领取营业执照，并在领取营业执照后20个工作日内向当地爱卫办备案。开展异地病媒生物防制有偿服务的，应当向当地爱卫办备案。

第十五条　病媒生物防制专业服务单位提供服务时，应当使用国家规定的药械。严禁生产、配制、销售和使用国家禁用和伪劣的灭鼠和卫生杀虫药物。

第十六条 病媒生物防制专业有偿服务机构收费应当严格执行物价部门规定的收费项目和标准，并予公示。

第十七条 病媒生物防制专业服务单位应当将每年提供服务的对象、工作方案和消杀情况报当地爱卫办备案。

第十八条　单位、住户的沟渠、沙井、容器积水孳生蚊虫的，根据《广东省除“四害”管理规定》第二十条第(一)项规定责令限期清理，并可按水体面积计算罚款，单位每平方米(不足1平方米按1平方米计)罚款100元，最高不得超过1000元；住户每平方米(不足1平方米按1平方米计)罚款10元，最高不得超过100元。

第十九条 单位、住户堆积垃圾或者粪池、粪缸不密封而孳生蝇蛆的，根据《广东省除“四害”管理规定》第二十条第(二)项规定责令限期清理，并可对单位处以罚款300元至500元，对住户罚款50元。

第二十条 单位室内病媒生物密度超过省规定标准的，根据《广东省除“四害”管理规定》第二十条第(三)项规定责令限期除害，并按房间数计算每间可罚款100元至500元，最高不得超过1000元。

第二十一条 为病媒生物防制提供有偿服务的单位或个人，应当确保病媒生物防制质量。防制效果未达到省规定要求的，根据《广东省除“四害”管理规定》第二十一条规定，责令限期改进或者处以1000元以下罚款。所罚款项由提供有偿服务的单位或者个人负责。

第二十二条　有关行政管理部门对违反本办法的行为，应当依法查处而没有查处的，市和县(市、区)爱卫会应当督促该机关依法查处；拒不依法查处的，给予通报批评；造成不良后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第二十三条 行政处罚的罚款全部缴入市财政专户，按“收支两条线”的规定管理和使用。

第二十四条　本办法自发布之日起施行。2005年9月9日发布的《韶关市病媒生物防制管理办法》同时废止。