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甘肃人大修改《甘肃合同管理条例》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 14:04:13  浏览:9984   来源:法律资料网
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甘肃人大修改《甘肃合同管理条例》的决定

甘肃省人大常委会


甘肃人大修改《甘肃合同管理条例》的决定



  甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省合同监督管理条例》的决定 (2004年6月4日省十届人大常委会第十次会议通过)

  甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《甘肃省合同监督管理条例》作如下修改:一、第九条第一款修改为“县级以上工商行政管理部门和其他有关行政管理部门对下列含有格式条款的合同,依照法律、行政法规的规定,应当对提供格式条款一方订立合同行为进行监督管理。

  (1)房屋买卖、转让、租赁合同;(2)物业管理合同;(3)旅游合同;(4)供用电、水、气、热力合同;(5)邮政、电信合同;(6)其他含有格式条款的合同。”二、删去第九条第二款、第三款。

  三、第十一条修改为“合同鉴证实行自愿原则。”四、第二十六条修改为“违反本条例第七条第一款、第八条规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下罚款。”本决定自公布之日起施行。

  《甘肃省合同监督管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


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简述专家责任制度的内容

钱贵


一、专家责任的构成要件
  关于契约责任的构成要件学者间少有分歧,虽然违约责任有不同的表现形式,但由于专家责任主要是损害赔偿责任,因此专家的违约责任的构成要件为违约行为、损害、违约行为与损害之间因果联系以及专家的执业过错,由于执业过错的认定采客观标准即是否履行了合同义务和专家的注意义务,因此过错与违约行为的认定标准存在交叉,也就是说专家违约责任可以简化成三个构成要件。
  对于侵权责任的构成要件,不同的学者有不同的观点。三要件说认为过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系是侵权责任的构成要件;四要件说认为侵权责任的构成要件是过错、不法行为、损害不法行为与损害之间的因果联系。两种观点的区别是是否承认违法性为侵权责任的构成要件。对于侵权行为不服行的认识有三种观点:(1)以德国民法为代表的侵权责任发认为不法性是侵权行为的本质属性;(2)法国法则强调行为的违法性;(3)近来有些学者认为,不法性已经不能成为普遍的或一般的要件,因为一些行为即使不为法律所禁止(如得到政府许可的排污行为),造成损害也应承担民事责任 。
本人认为,“违法性”是否应作为侵权责任的构成要件是与对过错的认定标准相关联的,如果过错的认定采客观标准,则违法性不应成为独立的构成要件。在专家侵权责任要件中,不法行为是指专家违反法律、行政法规等的义务的行为;在客观过错条件下专家的执业过错同样是指专家没有尽到合理的注意义务,从而违背了委托人或第三人对专家的合理信赖,而注意义务的违反也大多以法律、行政法规等为依据。而且我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的,应当承当民事责任。”从这个定义可以看出我国民法通则没有将不法作为侵权责任的构成要件。因此专家的侵权责任构成要件也可简化成执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系三个要件。由于专家民事责任条件下的损害与一般侵权责任条件下损害区别不大,故本文不作讨论,仅对专家执业过错和因果联系两个要件进行简单分析。
  (一)、专家的执业过错。如前所述,专家对委托人和第三人负有合理的注意义务,若违反此义务则可认定专家存在过错,不仅包括故意而且包括过失。在客观过错理论下,过错主要体现为行为人违反了其应尽的注意义务,而是否尽到合理的注意义务,两大法系有着不同的标准,大陆法系的“善良管理人的标准”‘英美法系采用“合理注意标准”或“理性人标准”。由于英美法系对专家责任的司法判例更加成熟,因此“合理注意标准”理论值得我国借鉴。关于合理注意标准的内涵,美国法官罗森伯里在Osborne V. Montgomery 一案中,对其作了如下权威性表述:“任何无致人损害故意的人,在他作为一个具有通常理性的人应当合理预见其行为可能给他人利益带来不合理损害危险的情况下,实施该行为或者未采取应有的预防措施,即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人的利益遭受到不合理的损害危险时,这个人被要求对周围的情况给予通常具有理性之人所应当给予的重视,并具有通常理性的人们在相同或类似情况下所采取的判断和决定。” 显然这里的注意义务标准作为一个客观标准,它既不是最高标准也不是最低标准,而是一个与加害人处于相同情势下的一般的理性人的行为标准,我们称为合理注意标准,专家的注意义务,就是专家在执业活动中应达到该领域中等偏上资质的专家的业务水平。最早确立专家执业过错判断标准的是1957年的Bolam V.Friern Hospital Management Omittee一案。在该案中,法官认为如果一个医生运用了在相同的情况下,一个合理的医生应具有的通常的专业技能,则该医生就不存在过失 。由此可知,某专家是否尽到合理注意义务应以该专家所在职业团体中同行人士为标准,而不是以一班人为标准。笔者认为,还应限定为该领域内中等偏上水平的专家所具有的知识或技能为判断标准。(二)、因果关系。因果联系是指过错行为与损害之间的引起被引起的关系,是专家责任必备的要件之一,如果仅有违约行为或侵权行为和当事人的损害,即使专家存在故意也不承担法律上的责任。因果关系如何认定,两大法系存在不同的分析模式:(1)英美法系将因果联系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。具体而言,在认定侵权法上的因果关系时,首先必须判断加害行为与损害结果之间是否存在事实上的因果关系,如果答案是否定的,则不成立侵权损害赔偿责任;若答案是肯定的,则进一步考察二者之间是否具有法律上的因果联系,只有具有法律上的因果联系,加害人才承担赔偿责任。(2)大陆法系把因果关系分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。具体而言。责任成立上的因果关系是指可归责的行为与权利受损害之间具有因果关系;所谓责任范围上的因果关系指权利受侵害与损害之间的因果关系 。虽然两大法系的思考模式有区别,但是实质却是相同的,如事实上的因果关系与责任成立上的因果关系都是不包含法政策的事实判断,而法律上因果关系与责任范围上的因果关系则包含法律的价值判断,避免因果关系链条过长,因此两大法系有着异曲同工之妙。由于我国的大陆法系法律传统,因此对专家责任的因果联系认定采大陆法系的二分法思考模式,对于责任成立上的因果关系属于事实认定问题,法律没有必要过多限制,而对于责任范围上的因果关系实际上决定了损害赔偿范围,对当事人意义重大。法律设定太宽,则专家赔偿责任加大,会导致专家市场萎缩;相反若限制的太死,则专家责任太轻,损害第三人利益。在违约损害赔偿中,由于受到可预见规则的限制,较好了平衡了当事人的利益。专家侵权损害赔偿中也可借鉴可预见规则,即专家只在其应当和能够预见的损害后果范围内承担责任,这实际上也是对过错的认定,能够合理地解决专家利益和社会利益的矛盾,但可预见规则在专家故意的情况下不适用。
  二、专家民事责任的承担
  确定某加害行为构成侵权行为之后,我们需要进一步确定由何种主体来承担,如果一方主体为多数人还需要进一步确定多数人之间承担责任的形态。在我国由于多数情形下专家都依托专门的执业机构开展业务,与委托人签订专家服务合同目的,并非具体提供服务的专家本人,而是其所在的执业机构,这样执业机构理所当然地称为责任主体,即使在委托人或第三人主张侵权责任的情形,也属当然。首先,专家有时能够以自己的名义从事执业活动,在从事执业活动时,如果因自己的过错造成损害的,对其损害承担责任,这与民法中最基本原则之一“自己过错责任”原则相符合。其次,从专家的性质来说,现代社会中的专家通常都是通过严格的法定程序而取得资格的,他们要取得此种从事某种专业活动的资格,必须具备该种特定领域所要求的各种特殊知识、经验和技能。在此种情况下,法律应当允许专家以自己的名义和身份对外从事活动,不应强制专家在某种组织中从事活动。然而现实中,专家存在执业过错的情形通常是通过专家个人执业活动进行认定,这也与专家执业活动浓重的个人色彩有关,因此仅认为专家民事责任的主体为专家所在的执业机构不利于约束专家的行为,提高专家的素质与水平。在专家存在故意或重大过失的情况下,专家所在执业机构赔偿之后,应向有过错的专家本人进行追偿,这在《注册会计师法》《律师法》中得到确立。然而此时专家个人仅仅是一种内部责任,不能很好地约束专家个人行为,而且服务机构通常资产有限因为他们主要从事脑力劳动不像公司一样需要大量地流动资金,因此内部责任也存在弊端。故而笔者认为专家由于执业过错给他人造成损失时,应与执业机构一起共同对受害人承当连带责任。
  前面仅讨论责任主体仅为单方情形,但由于专家出现执业过错很多情况下与委托人有关,此时执业机构与委托人之间的责任形态应为按份责任抑或连带责任值得探讨。会计职业主张,当审计失败源于会计师的执业过失时,会计师并不存在与客户共同侵害第三人利益的主观意图,不应当与客户承担连带责任,而应按照自己的过错程度承担按份责任,否则与现代社会所信奉的“责任与过错相匹配”的理念发生直接冲突。正如著名的侵权法学者普洛塞教授在评论美国普通法从连带责任向按份责任的转型时所言:“尚未有人能够证明在损失由两人引起时,要求其中一人承担全部责任作为一种公共政策是正当的,恐怕永远也不会有”。而且连带责任的另一个后果是针对服务专业机构诉讼增加 。笔者认为连带责任仍是可取的,首先共同故意或过失并不一定是共同侵权的必要构成要件,例如《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定,两人以上共同故意或者过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生在同一损害后果的,构成共同侵权,应当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其次,按份责任需要对责任主体的过错程度进行认定,而这是十分困难的。第三,按份责任对受害人权利保护不利,因为在被告人数多的情况下,原告所获赔偿反而少了,因为有些被告可能无清偿能力,这是很荒谬的。所以专家机构应当与有过错委托人承担连带责任,但为保证专家机构的发展而不致成为“深口袋”,在专家仅存在一般过失时,可考虑按照过错程度承担按份责任。

北安市人民法院 钱贵



安徽省股份制企业财务审计暂行规定

安徽省人民政府


安徽省人民政府关于印发《安徽省股份制企业财务审计暂行规定》的通知

各市、县人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  现将《安徽省股份制企业财务审计暂行规定》印发给你们,请遵照执行。
                         安徽省人民政府
                       二○○三年六月二十三日

安徽省股份制企业财务审计暂行规定

  第一条 为了规范股份制企业财务审计工作,维护市场经济秩序,促进经济健康发展,根据《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)、《中华人民共和国审计法实施条例》(以下简称《实施条例》)和有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称股份制企业财务审计,包括:
  一审计机关依法对国有资产占控股地位或者主导地位的股份制企业的资产、负债、损益进行的审计;
  二审计机关根据本级人民政府的授权交办,对国有资产虽不占控股地位或者主导地位,但是与国计民生有重大关系的股份制企业与国家财政收支有关的特定事项进行的审计。
  第三条 本规定所称股份制企业,是指依法设立的有限责任公司、股份有限公司和股份合作制企业。
  本规定所称国有资产占控股地位或者主导地位的股份制企业,是指国有资本占企业资本总额的50%以上,或者国有资本占企业资本总额的比例不足50%,但是国有资产投资者实质上拥有控制权的股份制企业。
  第四条 审计机关根据股份制企业的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。两个以上国有资产投资者投资的股份制企业,由对主要投资者有审计管辖权的审计机关进行审计。
  审计机关之间对审计管辖范围有争议的,由其共同的上级审计机关确定。
  上级审计机关可以将其审计管辖范围内的审计事项,授权下级审计机关进行审计;上级审计机关对下级审计机关审计管辖范围内的重大审计事项,可以直接进行审计。
  第五条 审计机关对国有资产占控股地位或者主导地位的股份制企业资产、负债、损益进行审计的主要内容是:
  (一)企业财务会计核算遵循国家有关规定和会计处理惯例情况;
  (二)企业依法缴纳税、费和国有资产收益情况;
  (三)企业资产、负债、所有者权益形成的真实、合法情况;
  (四)企业收入、成本、费用、损益形成的真实、合法情况;
  (五)企业利润分配、资本结构变动的真实、合法情况;
  (六)需要审计的其他事项。
  第六条 审计机关对国有资产占控股地位或者主导地位的股份制企业资产、负债、损益进行审计时,可以要求企业提供与其财务收支有关的下列材料:
  (一)企业设立批准文件、改制方案、招股说明书、资产评估报告、验资报告、公司章程等材料;
  (二)企业组织结构、资本构成、资产结构、经营范围的重大调整和变更事项证明材料;
  (三)企业会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关会计资料;
  (四)企业在金融机构设立帐户情况;
  (五)企业内部控制制度及企业执行的有关财政、税收政策和法规;
  (六)法律、法规规定的其他材料。
  第七条 审计机关对国有资产占控股地位或者主导地位的股份制企业资产、负债、损益进行审计后,按照下列规定办理:
  (一)对没有违反国家规定的财务收支行为的,应当对审计事项作出评价,出具审计意见书;对有违反国家规定的财务收支行为,情节显著轻微的,应当予以指明并责令自行纠正,对审计事项作出评价,出具审计意见书。
  (二)对有违反国家规定的财务收支行为,需要依法给予处理、处罚的,除应当对审计事项作出评价,出具审计意见书外,还应当对违反国家规定的财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。
  (三)对违反国家规定的财务收支行为,审计机关认为应当由有关主管机关处理、处罚的,应当作出审计建议书,向有关主管机关提出处理、处罚意见。
  第八条 审计机关根据本级人民政府的授权交办,对国有资产虽不占控股地位或者主导地位,但是与国计民生有重大关系的股份制企业与国家财政收支有关的特定事项进行审计后,应当向本级人民政府提交专题审计报告,提出处理、处罚意见或者建议。
  第九条 审计机关出具的审计意见书、作出的审计决定,应当抄送财政、工商、税务等部门。财政、工商、税务等部门应当将其作为年度检查、登记和换证的参考依据。
  第十条 审计机关及其审计人员办理审计事项,应当坚持依法审计,遵守《审计法》、《实施条例》规定的审计程序,做到客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。
  第十一条 股份制企业应当按照有关规定,建立健全内部审计制度,加强内部审计监督。
  审计机关应当对审计管辖范围内的股份制企业内部审计进行业务指导和监督,在实施审计时,可以利用企业内部审计的工作成果。
  第十二条 股份制企业违反《审计法》、《实施条例》和本规定,拒绝、阻碍审计机关依法进行审计的,或者拒绝、拖延提供与审计事项有关材料的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依照《审计法》、《实施条例》等有关法律、法规处理。
  股份制企业的财务收支违反法律、法规的规定,构成犯罪的,依法追究有关人员的刑事责任。
  第十三条 股份制企业对审计机关作出的审计决定不服的,应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
  第十四条 审计人员在办理股份制企业财务审计时,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  审计人员违法、违纪取得的财物,依法予以追缴、没收或者责令退赔。
  第十五条 本规定自2003年9月1日起施行。

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