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点击生效的许可协议有效还是无效/刘春

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 12:20:08  浏览:9933   来源:法律资料网
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点击生效的许可协议有效还是无效

刘春


计算机工业和互连网的迅猛发展,带来了人们对计算机软件的大量需求。计算机软件工业在全球迅速成长,已经在经济中占有引人注目的份额。与之相对应,人们对软件的需求也给法律提出了新的挑战。点击生效的使用许可协议就是争议最多的问题之一。一方面,软件的生产者为开发软件投入了巨大的资金,因此,他们急切地想早日收回投资点击生效的使用许可协议就是他们为了维护自己的利益而构想出的一种方法。另一方面,消费者的权益很有可能被这种点击生效的协议所侵犯。点击生效的许可协议以及与此有关的一些法律问题,在美国也是引起争议的话题。
一、点击生效的许可协议概念介绍
在介绍点击生效的许可协议(Clickwrap licenses)之前,应该先介绍一下开封生效的许可协议(shrinkwrap licenses)。开封生效的许可协议是与购买软件有关的术语和条件。当人们到软件商店亲自购买软件时,会发现软件是有包装的。通常情况是,只有打开玻璃纸或塑料纸的包装后,才能看到打印的软件使用许可协议和软件本身。可是,一般只有付款买下软件后,才允许打开软件的包装。
点击生效的许可协议是开封生效的许可协议的后嗣。它是开封生效的许可协议的电子形式。点击生效的许可协议与开封生效的许可协议非常类似,除了它是在安装软件之前的电脑屏幕上突然出现的或者是在互连网上请求一种服务的以外。点击生效的许可协议有一个重要的特点就是如果消费者不点击“我同意”程序就无法进行。与开封生效的许可协议极为类似,点击生效的许可协议的有效性也引起很大争议。
二、点击生效的许可协议在美国传统合同法上的依据
在美国,美国《统一商法典》第二条规定了有关货物和租赁的交易规则。有人认为,与软件有关的使用许可协议只是买卖或租赁合同的简单变种,应该受统一商法典的规范。另有一些人认为,软件的交易不应受统一商法典调整,并且倡导《统一计算机信息交易法》。为解决这个问题,我认为应分两步,先探讨如何用传统合同法来解决,然后探讨如何适用《统一计算机信息交易法》。
(一)合同的要件
点击生效与开封生效的许可协议都是合同,或者至少试图在许可证的颁发人和获得许可的人之间创造一种合同关系。他们包含传统合同的要素:(1)要约和承诺的交换;(2)对合同条款的平等磋商;(3)不受胁迫自愿同意。
点击生效与开封生效的许可协议的一些特点是与传统合同法中的格式合同有相同之处。人们关于格式合同的一些争论将有助于深刻理解点击生效的许可协议。下面我就介绍一下美国关于格式合同的争论。
(二)美国传统合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方当事人起草和提交的,对方有签和不签两种选择,几乎没有讨价还价或修改合同条款的余地。这种格式合同在现代经济活动中普遍存在,如银行的借款合同、保险合同等等。格式合同是对传统合同法的挑战,就是现在美国很多法院都还有一些有关格式合同的悬而未决的案件。
格式合同有很多负面的影响。合同条款是合同的一方起草的,通常这个企业是从保护自身利益的角度出发的。这种格式合同和标准文本的合同可能在三个方面违反法律:(1)合同的特定条款不是双方当事人的真实意思表示;(2)即使有当事人的同意,合同也应该从是否违反社会公共政策方面接受审查;(3)有些条款可能是不合理的。如果合同的条款给弱势的一方当事人施加了巨大的风险和困难,条款应该引起提供合同的一方当事人的注意,并合理解释。
另一方面,格式合同也有很多好处,这也是其存在的原因。合同的统一标准文本形式,理性而高效,能够帮助企业节省合同履行的成本并能够尽量避免风险。这种合同在传统的“有义务阅读”的概念上有其理论基础。所以,有人认为,格式合同本身并没有什么错误。
(三)将合同法的基本理论应用到点击生效的许可协议中
在运用传统合同法理论的过程中,人们发现点击生效或开封生效的许可协议的有效性至少可能面临三方面的挑战:(1)如果没有当事人的合意,合同无效(这点取决于许可的地点);(2)协议如果与公共政策相冲突也无效; (3)有些术语是不合理的。计算机合同与货物买卖合同并不完全一样,点击生效的许可协议的电子特征使其与格式合同有所差别。所以,传统的合同法理论并不能完全运用到这个问题上。那些认为点击生效的许可协议有效的人们,需要发现新的法律理由。
三、《统一计算机信息交易法》与点击生效的许可协议
(一)《统一计算机信息交易法》的背景
如前所述,有些人认为统一商法典不能解决由于技术的飞速发展而带来的新的法律问题。在这种情况下,曾经起草了美国统一商法典的美国国家统一州法律委员会(NCCUSL)与美国法律研究会(ALI)一起,开始统一商法典的补充工作,现在被称为第二条B。在起草过程中,由于第二条B遭到了来自于消费者、图书馆业、工业、等等各方面的严厉批评,而没有被作为美国统一商法典的修正案,ALI也退出了这项工作。NCCUSL于是改变了有关条款的名称,作为《统一计算机信息交易法》(UCITA)向各个州兜售。由于遭到抵制,现在美国只有弗吉尼亚和马里兰两个州将之采纳为州法律。
(二)UCITA中有关点击生效的许可协议的规定
NCCUSL起草UCITA以规范与计算机信息和货物有关的交易。UCITA第5节阐述了开封生效许可协议和点击生效许可协议的有效性。§59.1-501.12(a)规定,如果一个人对一个条款或记录有机会审查或具有相关知识,则这个条款或记录就是有效的。在§59.1-501.12(e)中,UCITA确定只有一个人有机会审查一个条款,或者至少在审查后有机会退还软件并获得全额退款,这个人才对这个记录或条款是同意的。§59.1-502.8(1)规定标准条款有效的条件。§59.1-502.8(2)进一步规定,某一条款即使在合同开始履行之后没有机会被审查,也是有效的。§59.1-502.9规定了包括点击生效的许可协议和开封生效的许可协议在内的大众市场许可。在这一节,受许可人在某种特定的条件下有权退还许可。§59.1-501.5(a),(b)和(c)指出这些特定的条件是与联邦法、基本公共政策和与州法律中其他的交易规定相抵触。任何规定如果与联邦法律、公共政策或消费者保护的州法律相抵触则无效。
(三)UCITA中关于点击生效的许可协议规定的特点
与传统合同法的理论相比,UCITA具有两个显著的特点。一是,UCITA在确定点击生效的许可协议是否有效时,强调普通法中有机会审查的原则卖方有义务提醒消费者注意许可协议的标准条款,给消费者审查这些条款的机会以保证消费者同意点击生效的许可协议。另一个是,UCITA扩大了当事人双方合意的范围。在传统合同法理论中,当事人双方合意反映在合同的谈判和签署的过程中。但是UCITA规定了,即使在合同已经开始履行后没有机会对合同条款进行审查,合同条款也是有效的。
(四)UCITA中,点击生效的许可协议的有效性
UCITA使点击生效的许可协议的有效性法律化。然而,法律为这种许可协议的有效设置了严格的限制条件。根据UCITA,开封生效的许可协议具备下列条件方为有效:(1)受许可人有理由知道还有更多的条款;(2)许可协议中有受许可人有退货权的相关条款;(3)退货是免费的;以及(4)如果受许可人的系统在试图读取许可协议时被改变,受许可人有获得合理费用的赔偿权。
四、美国有关软件许可协议有关的判例回顾
(一)ProCD公司诉Zeidenberg 案件
ProCD公司 诉Zeidenberg是最有名的一个案例。被告Zeidenberg购买了一个电话名址的软件数据库,但是违反了该软件使用许可的条款规定。被告辩称,根据法律规定,他并没有同意合同的全部条款。软件的外包装只有合同的一部分内容,而其他条款则在安装软件时才出现在他的电脑屏幕上。也就是被告在购买软件时并不没有机会看到许可协议的全部内容,只有在安装软件时才看到有关的条款。
区法院认为,外包装以外的附加条款是无效的,因为被告从来没有同意这些条款。上诉法院推翻了一审判决,认为附加的条款是有效的。该法院第一次意识到,把合同的全部条款写在软件的外包装上在实践中是不可能的。法院认为,开封生效的许可协议包括计算机软件协议的买方受统一商法典约束;卖方建议的合同,买方可以通过在有机会审查阅读合同后使用软件的方式接受,也可以通过退还软件的方式拒绝合同。法院援引《统一商法典》§2-606,认为有机会退货是重要的。接受要约与送货后接受货物是不同的,但是美国《统一商法典》一向允许当事人重新建立双方的关系,以便给买方一个机会在仔细审查后做出最终决定。因为被告即买方,如果不接受合同的补充条款,他有机会向软件商店退货获得退款,但他没有选择这么做。法院认为,已经付款的交易在合同的条款磋商之前是有效的,也就是先付款再阅读合同条款的合同是有效的。法院的这种意见是与传统合同法一致的。传统合同法认为,当买方在有机会检查货物后没有提出有效反对的异议,则视为接受。
(二)Specht诉Netscape通讯公司案
最近的一个判例是Specht案。在这个案件中,法院认为互联网用户不受许可协议中仲裁条款的约束,如果这些条款没有引起用户的注意。
被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件,但是当用户使用这个软件在互联网上浏览时,被告通过暗中传输客户的私人信息,侵犯原告Specht在内的用户的隐私权。被告网站的浏览者通过点击一个相应的栏目表示他希望下载软件。在下在开始后网页上有一个特殊的链接:“请审查并同意Netscape 精明下载软件使用许可协议的条款。”这个链接只有浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底,才能看见。Netscape并不要求浏览者点击“我接受”的键,也没有在他们下载这个软件之前,提醒这些接受使用许可协议的人。Netscape辩称,下载这个软件就表示原告同意被告协议的条款。区法院认为,被告对于其许可协议,没有提供有效的注意方法,导致原告没有同意这个浏览包装许可协议。上诉法院认为,如果电子交易具有有效性和完整性,对存在的合同条款进行合理的、显著的通知并且由消费者对这些条款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、结论
本文的上述内容并不能对有关问题给出一个明确的答案。虽然,点击生效的许可协议在每一个案件中的命运是不确定的,但是,美国的法院在审理这类案件时有一个倾向,就是法院很可能在严格的条件下确认点击生效的许可协议有效。因此,对于软件的生产者而言,采取有效的步骤为软件的使用者提供足够的注意,能够提高法院在断案时确认软件使用许可协议有效的可能性的机率。所有的策略应该有助于:让软件用户了解协议的内容,提高软件的使用者同意和接受协议条款的可能性,创造一个有效的合同。另一方面,软件的使用者在安装软件的过程中应当耐心。他们应当意识到自己正在进行着一项法律事务。花几分钟去仔细阅读使用许可协议的条款还是值得的。这些对于中国的软件生产者和使用者也是有借鉴意义的。




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审理抗诉案件应坚持的原则
与改革监督程序之我见
审判监督程序的理论基础是实事求是的原则和有错必纠的方针,这是无可非议的,问题是在审判实践中,用什么样的指导思想去开展这一工作。监督的目的是确保司法公正,维护司法权威,而不是损害司法权威。所以并非是监督越多越好,改判越多越好,而应该是可抗可不抗的不抗,可改可不改的不改,维护法院裁判的稳定性,维护国家司法权威。因此,正视抗诉问题,坚持再审原则,完善改判标准,改革监督程序就成了当务之急。笔者认为,在审理抗诉案件的实践过程中,应注意坚持以下原则:
一、坚持不抗不理抗啥审啥的原则
抗诉再审案件与其他再审案件,就案件事实的审查应当说是有区别的。长期以来,法官由于受法院内部提起再审案件要对案件事实进行全面审查的传统理念的影响,审理抗诉案件时,有些法官也沿续了对案件事实进行全面审查的套路,导致不应改判的案件出现了改判结果,侵犯了当事人的合法权益,这是不正确的。再审过程中,应仅对抗诉理由涉及的案件事实进行审查。坚持不抗不理抗啥审啥的原则,这样既体现了不告不理的原则,又保护了当事人合法权益,维护了裁判的权威性。
二、坚持法律事实原则
审判实践中,强调以事实为根据,苛求法律事实与客观事实的一致,这是一个误区。我国三大诉讼法均确立了“以事实为根据”的基本原则,是实事求是思想路线在诉讼中的运用,其理论基础是辩证唯物主义的认识论,但根据马克思主义认识论的观点,诉讼中认定的事实只能是一种法律事实,而不是客观事实。诉讼中所要查明的事实,是当事人争议所基于的客观事实,而整个查明过程,是诉讼参与人主观对客观的认识过程,有较强的主观因素,而不可能是客观事实的再现。法院裁判所认定的事实是诉讼中经查证属实的证据所证明的事实,法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力认识事情的真相,而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。客观事物总是在运动和变化着的,时间也是不可逆转的,案件的客观事实不可能再现或重复,司法本身受时间和资源限制,有法律程序,而不允许当事人无期限限制地收集和提交证据给法院,并一遍又一遍地要求法院进行审理。所以在诉讼中坚持以事实为根据,只能是坚持正当程序下的法律事实,而这种法律真实又是在坚持诉讼效率、实现诉讼价值的前提下确认的,法官应力求它是接近客观真实但要求法官所办的案件都达到客观真实,完全是一种观念上的推理,不符合审判实践,用以指导实践是有害的。在诉讼中,实事求是应以程序的及时终结性和程序的正义性为前提。因举证不能导致的败诉,应由当事人承担责任。绝不能让法官背“错案”的黑锅。
三、坚持自由裁量权原则
法官的自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时,法官根据法律的授权,在有限的范围内依照立法的精神和目的,法律基本原则或者其他非正式法律渊源裁判案件的权力。也就是说,自由裁量权是指法官在审理案件时,在坚持法律原则的前提下,对具体案件在法律规定的范围内,视情况采取与案情特点相适应的自治方法的权利。是必须依法在一定范围内选择行为的权力。是法官在处理案件时依法对事实的推断。审判实践中,有些抗诉案件的抗诉理由涉及法官自由裁量的内容,对法官的自由裁量横加指责。如抗诉原审对实体处分不当、无法律依据等。再审过程中,再审法官应坚持自由裁量权原则,对原审法官的自由裁量权加以保护,对此抗诉理由应不予支持,甚至二审改判了一审法官自由裁量的内容,也不应追究原审法官的责任。因为,司法中所追求的实事求是的价值目标并非能得到完全实现。在这种情况下,借助于一定的程序法律规则进行自由裁量是必要的。例如刑事审判中的无罪推定就是这种原则之一。因此法律事实的认定必须借助于一定的程序和规则,法律的公正性也就是自由裁量的公正要借助于程序的公正才能实现。当然法官的自由裁量权不能是无限的,必须有所节制,在不影响司法效率的前提下,最大限度地保障当事人的权利,使法官能够合法合理地行使自由裁量权。
四、坚持平等对抗原则
民事诉讼法第八条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。这就是说,在民事诉讼中,原、被告之间地位是平等的。法院与原、被告之间构筑了一个等腰三角形结构的模式,法官居中裁判,平等地保护双方当事人的诉讼权利,诉讼双方当事人之间围绕着民事权益争议展开攻击防御。在这样一个等腰三角形的结构模式中,试图再让其他任何一种外界的力量加入,就必然会破坏这种模式,导致结构失衡,造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等。特别是有些申请抗诉人懈怠行使诉讼权利、履行诉讼义务,对原告的起诉在法定期限内不作答辩,在案件审理期间不履行举证义务,不参加庭审质证辩论,对已作出的判决、裁定不服不积极提出上诉,对生效判决、裁定不履行。总之对诉讼中的一切权利义务消极对待或视而不见,而在裁判生效后再积极寻求检察机关的抗诉,向检察机关提交有利于自己的证据,陈述判决、裁定错误的理由,指出判决、裁定适用法律不当之处,设法获得检察机关的理解和支持,进而提出抗诉,其必然就会站在申请方当事人的立场上,帮其调查收集证据,出席法庭。对方当事人相对而言就处在劣势的地位上。诉讼中的平等把握不好就会延变成实质上的不平等。实践中,凡抗诉案件,抗诉机关都为申请抗诉人物色律师为其抗诉理由代言。对此,为减轻对方当事人的心理压力,特别是参与诉讼能力差的当事人,法官应告知其有委托代理人的权利,劝其委托律师参与诉讼,在庭审中进行平等对抗。另外,在庭审中,依据程序法限制抗诉出庭人不规范的言行,宣布抗诉出庭人,不得在法庭调查、辩论中发言,对抗诉出庭人在庭上与申请抗诉参与人交头接耳、递纸条等行为要及时制止。不允许抗诉出庭人干预法庭的调查、辩论和调解。只宣布让其宣读抗诉书,并在调解程序结束后征询抗诉人对庭审过程有无异议。最大限度地体现出强化平等对抗的原则。
五、坚持慎重改案原则
一是畸轻畸重原则。抗诉再审案件法官应把握可改可不改的不改。凡不属畸轻畸重的量刑都是法官自由裁量权的范畴,只有畸轻畸重的量刑才是改判的标准。否则不能抛开这个改判标准进行改案。如张某盗窃一案,一审法院判决张某有期徒刑15年,宣判服刑5年后,张某以盗窃物品价值打价过高,量刑重为由提出申诉,一审法院驳回申诉后,张某又向二审法院申诉,上级法院在提审后又指令一审法院再审。再审中,一种意见认为应以原判量刑不当为由改判13年。另一种意见认为盗窃数额特别巨大,证据扎实充分,根据盗窃数额和犯罪情节,原判量刑适当,属法定量刑幅度,但不属于畸轻畸重情节,不能改判。再审维持原判后,张某不服提出上诉,二审法院予以维持。张某仍不服,向省高院提出申诉,省高级人民法院已原审量刑适当为由驳回了张某的申诉请求。二是能调不改原则。民事案件 调解是化解矛盾,减轻当事人诉累,息事宁人,安定社会的有效手段。抗诉再审过程中,法官应具备寻找有利于调解因素的能力。在双方当事人自愿的基础上实施调解结案,做到案结事了。如某村委与朱某转包恒温库大蒜损失抗诉再审一案,再审过程中,认定朱某欠某村大蒜损失款15万元,经合议庭成员的共同努力,朱某主张另一村委欠其恒温库建筑款25万元。经另一村委同意,当事人双方自愿达成调解协议,由另一村委在欠朱某的建筑款中付还某村15万元,此案得以顺利执行,达到了案结事了的社会效果。三是驳回抗诉原则。我国民诉法第一百八十二条规定,当事人的申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。根据民诉法的规定,民事诉讼当事人对人民法院生效判决、裁定不服,应当在民事诉讼法规定的二年申请再审的时间内向人民法院申请再审,也应当在该条规定的时间内向检察院申请抗诉。因此,如果当事人在判决、裁定生效之日起超过二年向检察院提出抗诉申请,检察院因此而向人民法院提出抗诉的,人民法院不予受理;如果人民法院认为生效的判决、裁定确有错误,可以依照民事诉讼法第一百七十七条的规定处理。实践中笔者遇到上级法院因审查不严,受理了不应受理的案件,并决定下级法院再审的案件。笔者认为,下级法院在再审过程中应依照民诉法第一百八十二条,判决驳回抗诉,如原判确有错误,可依照民诉法第一百七十七条的规定处理。坚持驳回抗诉的原则,应重点查明当事人向检察院申请抗诉的时间。一种意见认为,应以当事人申请抗诉时间为准。另一种意见认为,应以抗诉机关调卷审查时间或立案审批时间为准。笔者认为,第二种意见更符合法律规定的精神,但抗诉机关提交的申诉时间随意性较大,不便操作和认定。第二种意见对认定申诉时间准确。抗诉卷中记载的调卷时间或立案审批时间明确规范,便于查实和认定。笔者认为,以抗诉机关向法院调卷时间为当事人申请抗诉时间为宜。在其他应受理的再审案件中,抗诉理由不成立的,应在裁判文书中写明抗诉理由不成立,法院不予支持的认定内容。
六、坚持改革完善原则
(一)正视问题,战胜困难。抗诉案件对启动再审程序,及时纠正错案,保护当事人的合法权益,具有深远的意义,但抗诉权滥用现象也相当严重,导致司法不公。特别是近几年来,由于抗诉案件被检察院纳入目标管理考评和考核之中,与检察官个人的福利、奖励和提拔挂起钩来。有的检察院规定抗改多大款额立几等功一次,奖多少款额的奖金等,对抗诉不能的案件则不追究责任的激励政策。加上上级检察机关把具体抗诉案件的数量作为目标管理考评任务规定后,一些下级检察机关又层层加码,使得承办抗诉案件的检察官苦不堪言,不得不通过自己的一些关系和熟人去拉拢一些律师,甚至检察机关公开与律师事务所联手,要他们在代理一审案件中,说服当事人放弃二审而直接搞抗诉再审。同时,受抗诉再审不需要交上诉费的诱惑,一些当事人便直接放弃上诉而到检察院进行申诉,个别案件还未过上诉期,检察官就实施调查取证,提前进入抗诉程序。而有些当事人便趁机规避法律,逃避执行。无疑抗诉为一些懈怠行使诉讼权利和履行诉讼义务的当事人逃避不利于自己的责任上了一道保险。司法实践中“不打二审,专打再审,不提上诉,专找抗诉”的现象尤为突出。甚至个别抗诉人以各种借口,请法官吃“定心饭”、喝“抗赢酒”。看到抗改不能时就请求法官帮忙,尽量争取调解。由于受调解结果和被申请人请求撤诉也算抗赢任务的驱使,面对再审维持结果,抗诉人积极帮助申请抗诉人在上诉环节中,千方百计寻求调解。甚至对抗诉理由不成立的案件,以熟客身份不择手段缠着法官给予调解,或“逼”其申请抗诉人接受调解意见,以达到抗诉政绩的实现。另外,抗诉机关为在各级人大显示政绩,他们对抗诉结果避而不谈,对抗起的案件数量向各级人大加以渲演,报告不断。不切合实际地扩大了人民法院办案不公,错案一片的紧张空气。从而向社会展示出抗诉机关战果辉煌的氛围。给社会上造成一种唯有检察机关才是最公正的司法机关的错觉。唯有抗诉机关才是救世主的假像。对此,抗诉不再是检察机关履行监督职能的手段,而是某些当事人规避法律,操纵诉讼的武器,使得检察机关在行使抗诉权时与立法本意脱节,与其履行法律监督职能的本质产生严重偏差,造成了抗诉权运用的错位,从而导致了抗诉权力的滥用现象的出现。对此,再审法官在承办抗诉案件时,也受到检察机关其他职能的暗示,也显得格外小心、谨慎和圆滑,甚至委屈求全。不能象承办其他案件那样坦荡凛然。再审法官在依法办案的过程中,还需分神周旋、调节来自社会各方面的压力。再审法官心理如此,被抗诉人的心里,特别是辖区内被抗诉法人单位的领导的心里更是可想而知,试问在民事诉讼中,由于抗诉机关上述参与行为,那还有平等诉讼可言?笔者认为,再审法官必须要正视问题战胜困难,用坚强的人格维护法院裁判的权威,捍卫国家法律的尊严。但完善立法,修改法律,改革审判监督程序已迫在眉睫,大势所趋。
(二)完善立法,正本清源。民事抗诉权在运行中产生上述问题,已引起司法实务界的关注,并提出了许多行之有效的治理政策,诸如建议再审应收取受理费,加强正确引导和教育,设立申请再审的前置程序等等。然而,这些举措难以从根本上防止问题的产生与蔓延,笔者认为,应从问题的源头开始防范,针对问题完善立法,以正本清源。1、明确抗诉的目的。抗诉作为检察机关对人民法院的民事审判活动实行监督的法律手段,其自身并不能实现抗诉的目标,对这个问题,民事诉讼法在审判监督程序中并没有作出明确的回答。正是由于抗诉目的不明确,导致司法实践中对抗诉目的认识陷入一种误区,即只是为了纠正错误。反过来,这种误区又长期地指导着抗诉权的运用,只要是裁判有错误,检察机关就有权抗诉。因此,必须彻底扭转当前检察机关从发现错案,再到抗诉,达到纠正错案之目的,相应地就履行了监督审判活动职能的陈旧观念。按照检察机关从发现法官的违法审判行为,到进行抗诉,再到实现监督法官审判活动之目的的思路,将抗诉权确立的目的明确界定为监督法官依法审判,并将此列为民事诉讼法的一项基本原则,与人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的原则一并构成民事检察监督制度的基础框架。只有从立法上明确抗诉的目的,才能为抗诉权的运用指明正确的方向。有了正确的方向,就有助于检察机关明确自身的职责,自觉将当事人懈怠原审造成与客观事实不符合的裁判剔除在抗诉权运用的视野之外,从抗诉的种种矛盾冲突中解脱出来。2、修改抗诉的法定条件。明确了抗诉的目的,就等于指明了抗诉权运作的方向,为抗诉权的正确行使奠定了基础,但光有明确的目的,没有相应的程序制度作保障,抗诉权的运用难免会再次走入误区。因而,应对现行的民事抗诉的法定条件进行修正,促使其与抗诉的目的和谐统一,共同把握抗诉权运用不偏离正确的轨道。具体地说,就是要将民事诉讼法第一百八十五条中抗诉的法定情形的第二种改为“原判决、裁定认定事实正确,证据准确、充分,但适用法律有错误的”,将当事人懈怠原审造成裁判认定的事实与客观事实不符合,进而造成适用法律错误的情形挡在抗诉的门外,改变现今存在的此类情形符合抗诉条件,但不符合法律的基本精神,使抗诉机关从似是而非、模糊不清的尴尬中走出来。3、明确检察机关的职责。检察机关作为抗诉机关,其在审判监督程序中始终处于监督地位,既不能代替法院审判,也不能行使当事人的诉讼权利,履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出,审判监督程序就必然引起。至此,检察机关的使命就已完成。因此,在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能,要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来,彻底打消懈怠诉讼的当事人试图依靠检察机关打赢官司的以逸待劳的心理。同时要完善抗诉权运作模式。变完全抛开原审法官的参与和意见,单凭当事人一方的陈述及阅卷等方法,对审判活动是否合法认识上不全面、不准确,难以掌握案件是否符合抗诉的法定条件。为检察机关在作出抗诉决定前,注重听取法官对认定事实、证据采信、适用法律等方面的意见,分清裁判的正确与否,找出法官违法审判的行为,再对照抗诉的法定条件作出是否抗诉的决定,从而避免大而全、大而虚否定一切的抗诉理由的出现,切实改变抗诉人员盼及东方不亮西方亮,只要有一点亮,就达到抗诉目的的抗诉心理行为。
(三)修改现行法律,规范监督程序
1、人民检察院对人民法院监督和制约的重点应是刑事诉讼,而在民事诉讼中应实行当事人主义。这是符合国际司法潮流的,私权自治的基本规则是各国普遍认同的。所以笔者认为,检察机关对民事诉讼的监督不宜强化,只限于国家利益和社会公共利益才能行使监督权。重点对审判过程、程序公正的监督。对法官的自由裁量权,检察机关是不应监督的。在任何社会,只有法院才是通过诉讼最终解决纠纷的机关,绝不能在法院之外再创设另外一个司法机构与法院分享审判权,或有权否定法院的最终裁判,否则既不利于维护审判的独立,也不能实现裁判的公正,并将使法院毫无权威而言。司法越具有权威,法律才越具有权威。
2、法院内部的监督。根据现行三大诉讼法的规定,法院内部监督可谓层次多。笔者认为,根据诉讼规律,在民事诉讼中应取消法院内部直接启动再审程序。(1)民事诉讼的争议焦点是民事实体权利,应充分体现当事人的意思自治,当事人对自己的民事权利和诉讼权利完全有处分权,当事人未要求再审,法院不应主动干预,否则会损害当事人的合法权益。(2)法院依职权提起再审,违背民事诉讼“不告不理”的诉讼原则,这是由司法权的被动性所决定的。否则再审会出现当事人不愿出庭,易与法官形成对抗情绪,使法官失去中立地位,有损法院形象。相反,法院不主动提起再审,而由当事人申请再审,有利于法院保持中立地位,有助于法官冷静、自律,防止存在偏见的情况下裁判。(3)法院主动提起再审容易诱发腐败现象,给有的当事人带来“寻租”的机会,易给对方当事人造成错觉,有损法院形象。(4)实践证明,由法院主动提起再审的案件大多也缘于当事人的申诉,很少是由法院自身发现而提起的,所以说法律这种规定没有存在之必要,完全可用当事人申请再审之诉来解决。
3、当事人的申请再审(申请抗诉)是启动审判监督程序的主要方式,现行三大诉讼法对此规定的太笼统,且未赋予一定的法律效力。修改建议:(1)缩短申诉期限。大陆法系国家规定的申诉期限都较短,法国民诉法规定提起再审之诉期限为2个月,日本新民诉法规定,再审之诉的期限为30天,德国民诉法规定再审之诉期限为1个月。而我国民诉法规定当事人的申诉期限为2年,刑诉法对申诉期限未作限制,当事人具有终生申诉权。而我国三大诉讼法规定的申诉与上诉期限反差极大。所以不少当事人不上诉而申诉,尤其是民事诉讼当事人,既可省钱又可拖延时间,甚至危言耸听到处信访或抗拒执行。总之我国对申诉期限太长的弊端不少。这样既不利于裁判效力的稳定,又不利于民事权益的稳定。所以笔者建议将刑事申诉期限规定为6个月,民事申诉期限改为2个月。(2)把申诉上升为再审之诉。当事人只要在法定期限内申请再审,法院即应受理,并进行审查,可采用法律审。(3)限制民事诉讼申诉期间的新证据。当事人在一、二审期间对应当知道或已掌握的证据未举证或有意不举证的,视为对权利的放弃,法院不予认定。当事人在一、二审期间未能发现和获取的证据,可视为新证据,允许其申请再审。终审后发现新证据的不能申请再审。(4)申请再审只能一次,对最高人民法院作出的判决裁定不能申请再审,否则当事人长期纠缠,既影响社会稳定,又有损司法权威。
4、关于再审案件的审理。现行刑诉法、民诉法对再审案件受理的法院未作出限制, 一、二审法院均可受理对其所作裁判不服的再审案件,上级法院也可提审或指令下级法院再审和决定下级法院再审,随意性较大,不利于保护当事人的合法权益,在程序上就较难保证。原审法院的法官审理再审案件,易带老框框和偏见难保公正。甚至采用久拖不决的手段,“逼”其调解,企图达到皆大欢喜的目的,这样既给当事人增加了诉累,又怎能使当事人心悦诚服。所以建议再审案件一律由终审裁判的上级法院审理,不能指令或决定下级法院审理。这样不仅使当事人容易消除疑虑,对再审法院产生信赖心理,有利于再审裁判的息诉和执行而且也有利于上级法院对下级法院的监督和指导,保证办案质量,提高司法权威。
综上所述,笔者认为,正视抗诉问题,坚持再审原则,完善改判标准,大胆改革监督程序,有利于维护当事人的合法权益,确保裁判的准确、公正;有利于维护法院裁判的终局性、稳定性,确保案件的及时终结,提高办案效率和社会效益,节省国家的诉讼资源;有利于维护审判权威,维护社会的稳定。(苏佃波 崔荣涛)


通联:山东省莒县人民法院 崔荣涛
邮编:276500

国家商检局关于转发《关于出口纺织品产地标识查验收费标准的复函》的通知

国家商检局


国家商检局关于转发《关于出口纺织品产地标识查验收费标准的复函》的通知


(国检务〔1995〕86号 一九九五年四月五日)
各直属商检局:

  现将国家计划委员会价格管理司、财政部综合与改革司《关于出口纺织品产地标识查验收费标准的复函》(计司价格函〔1995〕26号)转发你们,请遵照执行。

  附件:

      国家计划委员会价格管理司、财政部综合与改革司关于

         出口纺织品产地标识查验收费标准的复函

     (计司价格函〔1995〕26号 一九九五年四月三日)

国家进出口商品检验局:

  你局《关于重新申报开展出口纺织品产地标识查验收费标准的函》(国检务函〔1995〕42号)收悉,经研究,函复如下:

  鉴于你局制定的出口纺织品产地标识查验收费标准在试行期无不良反映,同意出口纺织品产地标识查验收费按照你局《关于开展出口纺织品产地标识查验的收费标准的通知》(国检务〔1993〕102号)继续执行。








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