最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定

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对“许霆案”重审判决的法律思考

陈晓航
（重庆邮电大学 法学院 重庆 400065）

内容摘要： 2008年3月31日，广州市中级人民法院对“许霆案”进行了重新审理，最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的，应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题，我国立法应当尽快加以完善，以适应科学技术的发展。

关键词：许霆案；重审判决；盗窃罪；电子代理人



2008年3月31日，令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过审理，广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。笔者认为，这一判决结果值得商榷。一方面，法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理，另外，法院应当判处许霆无罪。

一、许霆的行为构成盗窃罪不合理

在“许霆案”重审判决中，法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征，是不合理的。

（一）何谓秘密窃取

在刑法理论中，盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定了“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为，应当判处刑罚。因此，盗窃罪的客观方面，主要表现为秘密窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。秘密窃取，是指“行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”①。而秘密窃取行为具有主观性和相对性，主观性表现在：行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在：盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。经过重审，法院认为：在本案中，“许霆明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”②因此，许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。可见，法院在认定许霆秘密窃取的事实时，强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知的情的状态下，秘密窃取了银行的经营资金。

（二）许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取

笔者认为，许霆的取款行为不构成秘密窃取，并且其是合法行为，理由如下：

在本案中有一个不可忽视的事实是：许霆取款时，自动取款机处于异常转态，自动取款机出现了故障正是许霆多取钱的直接诱因。因此，如果认定许霆的取款行为构成秘密窃取，法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说，法院必须对当自动取款机处于非正常状态时，行为人多取款的行为是否就属于秘密窃取进行解释。但在本案重审判决中，对于由于自动取款机的异常，导致行为人的取款行为是否属于秘密窃取公私财物的危害行为，法院并没有给出明确的、令人信服的解释。而事实上，不论从自动取款机的功能地位上，还是从自动取款机的工作原理上看，许霆的取款行为都不应当被认定为采取秘密手段窃取银行经营资金的行为。

1、从自动取款机的功能地位上看。首先，我们在生活中使用自动取款机进行存、取款，或使用自动售货机购买东西，或同自动交易系统订立甚至履行合同时，一方面，感受到这些电子设备带来的方便与快捷，另一方面，知道交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是，这些服务或交易都顺利完成了，虽然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查，然而，交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么，能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人，代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronic agent)，是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念，是指“在不受当事人的审查和干预的前提下，可以独立地实施某个交易行为，或对某个数据电文作出反映，履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。③“电子代理人的存续，完全是由当事人所编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”，但是，由于“程序和机器一样，并不是自然人”，因此，电子代理人“不具有独立的法律人格，其表达的意思完全是设定人的意思”，其“出现程序错误时，一定由当事人承担责任”。④

因此，自动取款机在法律上应当属于电子代理人，其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款，就相当于在银行柜台上取款；自动取款机向取款人交付钱款，也是代表银行与客户在进行交易。相应地，不论自动取款机出现故障，异常，或者错误，其所有权人或管理，应当为其承担责任，即银行应当承担在上述情形发生时应当承担责任。可见，在“许霆案”中，法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的，如果说许霆的行为要被法律，甚至刑法所评价，那么，相应地在本案中，由于自动取款机是银行方的意思代表人，其所做出的交易行为出现错误时，银行也应当承担一定的负责，但是在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。

2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人，因此，其能够进行的交易行为都是由银行预先设置和编制的程序所控制的。在物理部件上，它分为两大部分：第一，控制部分，即专用的计算机，相当于人的“大脑”，且该专用计算机与银行主机相连。第二，执行部分，即执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等。正是由于专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，因此，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。

使用过银行卡的人都知道，取款人从自动取款机上取款必须经过以下程序：

（1）提交取款凭证，即取款人所持的借记卡或信用卡。

（2）提供身份证明，即根据自动取款机提示输入密码，只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证，其才会认为取款人和持卡人的身份相符。

（3）填写取款凭单，即根据自动柜员机提示，以按数字键的方式提出取款额度的申请。

（4）自动取款机会对取款人的上述申请进行审核，待这些申请通过其专用计算机审核、认证，记账之后，才会并发出付款指令，提取相应金额的钱款送至出钞口，交付给取款人。如果取款人的申请未通过计算机的审核、认证，则交易便无法进行，具体表现为自动取款机以文字的形式提示后，退出取款人的卡。

（5）当取款人受领自动取款机交付的钱款后，可要求自动取款机打印取款凭条。如果取款人在一定时间内，未将出钞口的钱款取走，自动取款机则会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示。

因此，通过自动取款机的工作流程可以看出，自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员，其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易；在这个取款过程中，取款人参与了（1）、（2）、（3）、（5）环节，而环节（4）是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作，取款人一般不能对其施加影响和控制，只能被动的等待、接受。

而在重审经过中，我们注意到司法机关以下的几个细节：

第一，在CCTV《法治在线》播出的《许霆恶意取款案重审纪实》中，本案的公诉人有这样一段陈词：“这个机子坏了，不是说坏了就会不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。” 但是，通过前述对自动取款机取款流程的说明，笔者认为，公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系，而忽略了自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，并自动控制提取钱款送至出钞口，许霆并不能擅自直接提取钱款这一关键性的事实，于是产生了取款人许霆采用了秘密手段窃取银行经营资金的错误认识。因此，在本案中，只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，发出提取钱款，并送至出钞口的指令之后，自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认证、记录，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行，而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于“关键性指令”。
司法部


办理公证程序试行细则
　（１９８６年１２月４日司法部发布）



总则




　　第一条　根据《中华人民共和国公证暂行条例》，特制定本细则。


　　第二条　公证处办理公证事项应坚持真实、合法的原则，对违背法律和社会公共利益的行为应予制止。


　　第三条　公证员应亲自办理公证事项，公证处的其他人员协助公证员办理公证事项。


　　第四条　公证人员办理公证事项应为当事人保守秘密。
公证事项的当事人




　　第五条　具有民事权利能力的人可以作为公证事项的当事人。
　　法人可以作为公证事项的当事人。


　　第六条　限制民事行为能力人在征得其法定代理人的同意后方可申办公证事项或由其法定代理人代理。无民事行为能力人由其法定代理人代理。
　　当事人可委托代理人代理，但办理遗嘱、收养子女、赠与、委托书、声明书等与个人人身有密切关系的公证事项除外。


　　第七条　代理人代为办理公证，必须向公证处提交有委托人签名或盖章的委托书。
　　居住在香港、澳门、台湾以及外国的当事人，委托代理人办理重大公证事项的，应提交经当地公证人或我部认可的驻外机构、律师或我驻外使领馆公证、认证或证明的委托书。


　　第八条　住所地不同的若干名当事人共同办理同一项公证的，必须共同到其中１名当事人住所地公证处办理。如果不便共同到一个公证处办理，并且所申请的公证事项可以委托他人办理的，可委托同一人代为办理。涉及到产权转移的公证事项，委托书应经公证处公证。


　　第九条　法人办理公证，须由其法定代表人或持有法定代表人委托书的代理人代为办理。


　　第十条　代理人是监护人的，应提交有监护资格的证明。
公证人员的回避




　　第十一条　公证人员有下列情况之一的，必须自行回避，当事人也有权申请他们回避：
　　１、是本公证事项的当事人或当事人的近亲属；
　　２、与本公证事项有利害关系的；
　　３、与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的。


　　第十二条　公证员回避由公证处主任或副主任决定；公证处主任或副主任回避由同级司法局长决定。
公证事项的申请和受理




　　第十三条　当事人向公证处申请公证，公证人员应当认真接待并做好接待笔录。


　　第十四条　当事人申请公证应提交能够证明其身份的证件和与申请事项有关的文件、材料。


　　第十五条　申请公证应填写申请表。填写申请表确有困难的，可以口述，由公证人员填写。


　　第十六条　申请表应记明：
　　１、当事人姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位和住址，或法人的名称、住所和法定代表人的姓名、职务；
　　２、申请公证的事项和公证书的使用目的；
　　３、有关证据和证据来源，证人的姓名和住址；
　　４、其他有关事项。


　　第十七条　对符合下列条件的申请，公证处应决定受理：
　　１、当事人是与本公证事项有利害关系的个人或法人；
　　２、申请的事项属于公证处的业务范围；
　　３、对申请的公证事项当事人、利害关系人之间无争议；
　　４、申请的公证事项属于受理公证处管辖。


　　第十八条　公证处对不应受理的申请，应告诉当事人到有关部门或有管辖权的公证处申请。


　　第十九条　公证处决定受理后，应立即编号立卷。


　　第二十条　公证处可以应当事人的请求，帮助当事人审查、修改、起草法律文书。
公证事项的审查




　　第二十一条　公证员必须认真审阅当事人提供的材料。


　　第二十二条　法律行为的公证事项应符合下列条件：
　　１、当事人具有相应的民事行为能力；
　　２、当事人意思表示真实；
　　３、当事人签署的文件内容符合法律和社会公共利益。


　　第二十三条　法律事件，有法律意义的事实和文书的公证事项除应符合本细则第二十二条的第１项外，还应核对事实或文件或签名、印鉴，确实无误。


　　第二十四条　继承权的公证事项应符合《中华人民共和国继承法》的规定。


　　第二十五条　公证人员应认真收集证据。
　　当事人提供的证件、文件、材料，公证处认为不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查索取有关证件和材料。


　　第二十六条　对原件或其他无法入卷的证据和材料，应有复制件或影印件入卷，复制人应在复制件上签名并注明与原件相符及日期。影印件、副本、节本、译本、抄本必须与原件核对。如不能提供原件进行核对的，应提供原件所在地公证处出具的复制件与原件相符的公证书。


　　第二十七条　公证处需要解决专门性问题，可聘请有专业知识的人进行鉴定、翻译。鉴定结论或翻译材料，应有鉴定人、翻译人的签名。


　　第二十八条　必要时，公证人员应到现场作实地调查。


　　第二十九条　公证处在必要时可委托外地公证处调查。委托调查，必须提出明确的要求。受托公证处可以主动补充调查。
　　受托公证处收到委托调查书后，应在２０日内完成调查。因故不能完成的，应在上述期限内函告委托公证处。


　　第三十条　调查时，一般应由两名以上公证人员进行。


　　第三十一条　调查时，应认真做好谈话、会议、电话等记录。
　　除电话记录外，各种笔录均应交被调查人核对并签名或盖章。


　　第三十二条　公证处发现当事人或其他单位、个人有违法行为时，应教育制止。


　　第三十三条　公证员审查后，应填写审批表，连同卷宗报公证处主任、副主任或主任、副主任指定的公证员审批。主任或副主任认为是复杂、疑难的公证事项，应提交公证处处务会讨论决定。


　　第三十四条　公证事项符合本细则第二十二、二十三、二十四条规定的，应决定出具公证书，不符合上述规定的，应拒绝公证。


　　第三十五条　对拒绝公证的，公证人员应向当事人说明理由，并告知对公证处拒绝公证不服的申诉程序。
公证书的制作和发送




　　第三十六条　制作公证书应符合下列条件：
　　１、司法部规定或批准的格式；
　　２、国家规定的数字用法体例；
　　３、日期采用公历；
　　４、单位名称第一次出现用全称；
　　５、签名、盖章齐全；
　　６、不得涂改，挖补，必须修改的应加盖公证处的校对章；
　　７、其他有关规定。


　　第三十七条　公证书应用中文作成。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，除涉外公证事项外，可使用当地民族通用的文字作成。


　　第三十八条　因使用需要或当事人要求，公证书可附外文译文。


　　第三十九条　公证书应制作若干份发给当事人。公证处留存原件。
公证书从签署之日起生效。




　　第四十条　公证书根据规定需要办理领事认证的，应由承办公证处送有关部门认证。


　　第四十一条　公证处办理公证事项应按规定收取公证费。减、免收费应由主任或副主任决定。办理认证的还应代收认证费。


　　第四十二条　公证书由当事人或代理人到公证处领取。必要时，也可由公证处发送。收件人必须在公证书收执上签名或盖章并记明收到日期。
办理公证事项的期限与终止




　　第四十三条　公证事项应及时办理。
　　一般公证事项应在１个月内办结。重大复杂的公证事项经公证处主任或副主任批准可适当延长，但最长不得超过３个月。期限从公证处受理立卷之日起计算。在规定的期限内不能办结的，应及时告知当事人原因，并报告同级司法局。


　　第四十四条　有下列情况之一的，终止办理公证：
　　１、公证处立卷后因当事人的原因，在１个月内不能决定是否出具公证书，并经通知当事人提供必要的证据后，在两个月内，当事人仍不能按要求提供证据的；
　　２、公证员在签署公证书前当事人撤回申请的；
　　３、因当事人死亡，不能继续办理的。


　　第四十五条　终止公证事项应由公证员写出书面报告，经主任、副主任或主任、副主任指定的公证员审批、决定。
公证卷宗的整理与归档




　　第四十六条　公证事项办理结束或终止后，应及时整理归档。公证卷宗装订应符合下列条件：
　　１、材料内容齐全；
　　２、材料按时间的先后顺序排列；
　　３、材料内容与公证事项有关；
　　４、编写页码和目录；
　　５、每证一卷，但为同一目的而办的数项公证可合为一卷；为同一目的而办的数项公证不能合订一卷的，缺少有关材料的卷宗内，应注明所缺材料归入的卷宗；
　　６、卷后封线结，应有公证处的封签和承办人的印章；
　　７、对无法入卷的证据，应写明标签妥善保管。


　　第四十七条　对公证事项的讨论意见、上级的有关批示等不宜对外公开的材料，应装订成副卷、与正卷一起保存。


　　第四十八条　涉及到国家机密的公证事项，应以密卷保存，密卷封面的右上角，应盖密卷印章。


　　第四十九条　公证卷宗应由专人管理，并建立管理、调阅制度。
公证事项的复查与撤销


　　第五十条　公证处发现本处发出的公证书有不当或错误，应当主动撤销。
　　各级司法行政机关发现所属公证处已经发出的公证书有不当或错误，应撤销或通知公证处撤销。


　　第五十一条　当事人、利害关系人、有关单位对公证处出具的公证书或撤销公证书以及拒绝办理和终止办理的公证事项有疑义可向公证处、司法行政机关提出申诉，受理机关应在３个月内作出复查结论。


　　第五十二条　受理申诉的司法行政机关可自行复查或责成下级机关或原办证机关复查。
　　公证处复查的，不能由原办公证员进行。


　　第五十三条　复查的公证事项，如原公证书正确，应维持原公证书；如公证书内容正确，但文字表述不当的，应收回公证书修改后重新制发；不能收回的可另行制发补充性质的公证书。


　　第五十四条　认定事实不清或违背法律、社会公共利益以及严重违反公证程序的公证书，经公证处决定或同级、上级司法行政机关决定，应予撤销或更正。对已经发往域外使用的公证书的撤销或更正，应报省、自治区、直辖市司法厅、局决定，并报司法部备案。


　　第五十五条　复查结论的处理意见应告知当事人并通知原公证处和有关人员及部门。对不能收回原公证书的，应公告撤销原公证书。


　　第五十六条　复查材料应由复查单位立卷归档，复查结论应存入原公证卷内一份。


　　第五十七条　因公证处的过错而撤销的公证书，所收的公证费应全部退还当事人。因当事人的过错而撤销的公证书，所收公证费不予退还。因公证处和当事人双方过错而撤销的公证书，所收公证费应酌情退还。


　　附则
@@　　第五十八条　外国人、无国籍人和外国法人在中国办理公证适用本试行细则。


　　第五十九条　本试行细则自发布之日起试行。