热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

上海市商业委员会、上海市工商行政管理局关于印发《上海市商业企业经销商品商标管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 01:38:23  浏览:9691   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

上海市商业委员会、上海市工商行政管理局关于印发《上海市商业企业经销商品商标管理办法》的通知

上海市商业委员会 上海市工商行政管理局


上海市商业委员会 上海市工商行政管理局关于印发《上海市商业企业经销商品商标管理办法》的通知

沪工商标[1999]11号


市商委各直属单位(局、社、司)、各区商委(经贸委、局)、浦东新区、各区、县工商行政管理局:
现将上海市商业委员会、上海市工商行政管理局制定的《上海市商业企业经销商品商标管理办法》印发给你们,请认真执行。


一九九九年一月十九日


上海市商业企业经销商品商标管理办法



第一条 为规范商业企业经销商品的商标使用行为,自觉抵制销售假冒、侵权商标商品,切实保护商标所有人的合法权益和广大消费者的利益,树立商业企业良好形象,促进上海商业的健康发展,根据《中华人民共和国商标法》及有关法律、法规的规定,结合本市商业发展的实际情况,特制定本办法。
第二条 本办法所称“经销”是指商业企业从事商品经营销售的方式,包括自主经营、联营销售、柜台租赁、代理销售、特许经营等具体经营方式。
第三条 凡经本市工商行政管理机关核准登记的商业企业均适用本办法。
第四条 商业企业应落实商标管理职能。大中型商业企业应配备商标管理人员,一般商业零售企业应配备商标兼管人员。
第五条 进场商品使用注册商标的,商业企业应查验《商标注册证》或经工商行政管理机关盖章的《商标注册证》影印件,并审核以下相关项目:
1.商标注册的有效期;
2.商品包装上标注的企业名称、地址应与商标所有人名义、地址一致;
3.商品包装上标注的商标文字、图形或其组合应与注册证上的商标文字、图形或其组合一致;
4.使用该商标的商品应在核准注册的商品范围内。
第六条 进场商品的商标属许可使用的,商业企业应查验被许可人提供的经向国家工商行政管理局商标局备案的商标许可使用合同或经工商行政管理机关盖章的合同副本影印件,并审核以下相关项目:
1.商标许可使用时间应在合同规定的有效期内;
2.许可使用商品应在合同规定的许可使用商品范围内;
3.商标标识或商品包装上应标明被许可人的名称和商品产地。
第七条 进场商品使用未注册商标的,商业企业应审核以下相关项目:
1.商标的文字、图形或其组合不能违反《中华人民共和国商标法》第八条的规定;
2.商标标识上不能擅自标注“注册商标”、“注”、“R”等注册标记。
商业企业应与商标使用者(或商品供应者)签署承担法律责任的协议。
第八条 进场商品属进口商品的,商业企业应查验海关报关单、税单、商检证及在中国注册的《商标注册证》或由工商行政管理机关出具的商标注册证明等有关证明,并应审核以下相关项目:
1.商标注册的有效期;
2.商标的文字、图形或其组合及商标使用商品应与《商标注册证》上的一致;
3.商品由代理商提供的,代理商须出具商标所有人签名(盖章)的授权证明(中文译本)或影印件;
4.商品包装上应标明商品的真实产地。
进口商品的商标未在中国注册的,参照本办法第七条审核管理。
第九条 进场商品的商标属许可使用外国(地区)企业在中国注册的商标,参照本办法第六条审核管理。
第十条 进场商品属外国(地区)企业在中国组织定牌生产剩余产品的,其商品及商品包装上应去除商标标识或出具商标所有人签名(盖章)的授权证明(中文译本)后方能销售。
第十一条 商业企业应注重商品与服务商标的注册,以取得商标专用权。商业企业自有商标组织定牌生产的,应严格按核准注册的商标文字、图形或其组合及核定的商品范围使用。
第十二条 商业企业应监督商标使用人维护商标信誉,保证商品质量,以保障消费者的利益。
第十三条 商业企业应履行商标管理职责,加强对经销商品商标的进场审核与售中的监督管理;建立相应的经销商品商标进场审核资料和售中监督管理材料的档案制度;对经销商品商标监管中发现的问题应及时处理。
第十四条 经销商品的商标未经审核不得上柜销售。发现假冒或者侵权商标商品,商业企业应拒绝其进场,并及时向工商行政管理机关举报。
第十五条 商业企业有下列行为之一的,由工商行政管理机关依法进行处罚:
l.销售明知是假冒注册商标的商品的,按照《中华人民共和国商标法》第三十九条、第四十条第三款处罚。
2.经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权商品的,按照《中华人民共和国商标法》第三十九条和《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条处罚。
第十六条 商业企业有下列行为之一的,由工商行政管理机关予以制止,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款:
1.经销冒充注册商标商品的;
2.经销违反《中华人民共和国商标法》第八条规定的商标商品的;
3.经销的商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的;
4.经销被许可使用的商标商品未标明被许可人的名称和商品产地的;
5.其他违反《中华人民共和国商标法》有关规定的行为。
第十七条 对违反本办法第四条、第十三条、第十四条规定的,由上海市商业委员会责令商业企业及其主要负责人限期改正,并可以予以通报。
第十八条 本办法由上海市商业委员会、上海市工商行政管理局负责解释。
第十九条 本办法自 1999年3月 1日起执行。



下载地址: 点击此处下载

宁夏回族自治区未成年人保护条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区未成年人保护条例
宁夏回族自治区人大常委会



(1990年6月29日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 保护机构及其职责
第三章 学校和家庭保护
第四章 国家机关和社会保护
第五章 对有特殊情况的未成年人的保护
第六章 对违法、犯罪的未成年人的矫治和保护
第七章 法律责任
第八章 处理程序
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护未成年人的合法权益,优化其成长环境,保护他们的身心健康,使其德、智、体、美、劳全面发展,根据宪法、法律和法规的有关规定,结合本自治区的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例保护的未成年人,是指居住和进入本自治区境内的六周岁以上不满十八周岁的公民。
第三条 凡宪法、法律和法规赋予未成年人的人身权利、财产权利、受教育和受抚养的权利及其他权益,不受侵犯。
第四条 保护未成年人,是国家机关、政党、群众团体、武装力量、企业事业单位、居(村)民委员会、家庭、其他社会组织和每个成年公民的共同责任。
第五条 对未成年人的保护,应坚持教育、引导、预防和矫治相结合的原则。
第六条 教育未成年人爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义,做有理想、有道德、有文化、有纪律的公民。

第七条 对侵犯未成年人合法权益的行为,未成年人及其监护人有权向未成年人保护委员会及有关部门投诉、控告。
任何组织和个人在未成年人合法权益受到侵害时,都有权制止、检举和控告。
第八条 各级人民政府和有关部门对保护未成年人工作成绩显著的组织和个人给予表彰和奖励。
第九条 各级人民政府负责本条例的组织实施。

第二章 保护机构及其职责
第十条 自治区、市、县(区)人民政府设立未成年人保护委员会。委员会由同级人民政府及有关部门、群众团体的负责人和社会各界人士组成。政府负责人任委员会主任。委员会下设办事机构,负责日常工作。
乡、镇、街道和大中型企业、事业单位要有人负责未成年人的保护工作。
第十一条 未成年人保护委员会的职责:
(一)宣传、贯彻执行国家有关保护未成年人的法律、法规和本条例;
(二)研究未成年人保护工作的重大事项,并提出具体措施和办法;
(三)对国家有关保护未成年人的法律、法规和本条例的实施情况进行监督检查,向有关国家机关提出询问和建议;
(四)组织协调有关部门的未成年人保护工作;
(五)指导下级未成年人保护委员会的工作;
(六)接受对侵犯未成年人合法权益行为的投诉、举报,提交、督促有关部门查处;
(七)其他应由未成年人保护委员会办理的有关事项。
第十二条 未成年人保护委员会的经费列入各级人民政府财政预算。
第十三条 未成年人保护委员会可筹措未成年人保护基金。保护基金的管理、使用办法由县以上人民政府制定。

第三章 学校和家庭保护
第十四条 学校要全面贯彻国家的教育方针,加强对未成年人的四项基本原则教育,理想、道德、纪律、法制教育,爱国主义、艰苦奋斗、革命传统教育。
第十五条 学校和教师必须全面关心学生的健康成长,保证他们必要的休息、文娱和课外活动时间。
第十六条 学校及主管行政部门应及时做好校园建筑物的维修,保证学生的安全。
第十七条 教师、父母(包括养父母、有抚养关系的继父母。下同)或者其他监护人,应当以健康的思想、良好的言行和正确的方法教育、影响未成年人,必须维护他们的合法权益,不得虐待、侮辱、体罚、遗弃。
第十八条 学校、家庭要互相配合,对学生、子女(包括养子女、有抚养关系的继子女。下同)进行教育和管理。
第十九条 学校和教师应保护在校未成年人中的孤儿、离婚家庭子女、再婚家庭子女、非婚生子女,使他们不受歧视。

第二十条 未成年学生遭到强索财物、侮辱、殴打时,学校和教师应当坚决制止或者及时向公安机关报告,公安机关应采取有效措施,予以保护。
第二十一条 父母或者其他监护人应当保证未成年人接受和完成国家规定的义务教育。学校和教师不得拒绝接收应当受义务教育的未成年人就学,不得随意停止未成年学生上课。
第二十二条 父母或者其他监护人对未成年子女或者被监护人,应依法行使监护权,履行抚养、教育的义务。
家庭其他成员有协助未成年人的父母或者其他监护人教育、保护未成年人的责任。
第二十三条 教师和父母或者其他监护人对进入青春期的未成年人,应当给予心理上、生理卫生方面的教育和指导。
第二十四条 学校、教师、父母或者其他监护人应当制止未成年人的下列行为:
(一)吸烟、酗酒、赌博;
(二)殴打、辱骂他人;
(三)损坏公私财物;
(四)逃学、逃夜、流浪;
(五)阅读、观看、收听有色情、淫秽、反动、封建迷信、凶杀暴力内容的书报、图片、音像制品;
(六)参加封建迷信活动。
第二十五条 父母或者其他监护人,不得唆使、诱骗、强迫未成年人订立婚约、结婚、做童养媳或者换亲。
第二十六条 父母或者其他监护人,有下列情形之一,不能履行抚养、教育未成年人义务的,居(村)民委员会会同未成年人的亲属,依照国家有关法律规定为其另行指定监护人:
(一)有严重残疾无监护能力的;
(二)正在服刑、劳动教养的;
(三)下落不明的。

第四章 国家机关和社会保护
第二十七条 未成年人的发现权、发明权、著作权、专利权受法律保护。
第二十八条 广播、电影、电视、文化、出版等有关单位和人员,要为未成年人提供适合其特点、有利于他们身心健康的精神产品。
第二十九条 卫生及其他有关部门,应当为未成年人提供必要的卫生保健条件,预防、治疗常见病、多发病和传染病。

第三十条 市、县(区)人民政府所在地,应建立未成年人文化、科技活动场所。
鼓励集体和个人资助、兴办有益于未成年人健康成长的各项公共事业。
第三十一条 营业性舞厅、酒吧等不适合未成年人活动的场所,要设置明显标志,禁止未成年人进入。对要求进入又难以判定是否未成年人的,有权要求其出示身份证,被要求者,不得拒绝。
第三十二条 任何单位和个人,不得向未成年人提供有害于他们身心健康的精神产品和物质产品。
第三十三条 禁止任何单位和个人招用未满十六周岁的未成年人当童工。不得安排十六周岁以上的未成年人从事有毒有害或者危险的作业及繁重的体力劳动。
第三十四条 对十五周岁以上不能就学的未成年人,教育、劳动等部门应积极创造条件组织就业前的职业技术培训。
第三十五条 禁止教唆、诱骗、胁迫、容留未成年人进行卖淫、嫖宿、扒窃、偷盗等违法犯罪行为。
第三十六条 禁止胁迫未成年人乞讨和进行恐怖的、危险的卖艺活动。
对乞讨、流浪的未成年人,民政部门应负责收容、遣送。
第三十七条 任何组织和个人不得强迫未成年人参加宗教活动。
第三十八条 人民法院审理离婚案件,婚姻登记机关办理离婚手续时,应当照顾未成年子女的合法权益,保护他们受抚养、受教育的权利。
第三十九条 共青团、妇联和工会有维护未成年人合法权益的权利和义务。
第四十条 公安、司法行政部门及检察、审判机关,对侵犯未成年人合法权益行为的投诉、举报应及时查处。

第五章 对有特殊情况的未成年人的保护
第四十一条 各级人民政府和有关部门应关心盲、聋、哑、残和弱智的未成年人,结合实际情况为其举办特殊教育学校或辅导班,帮助他们解决学习、生活、医疗、就业等困难。学校不得无故拒绝能正常学习的未成年残疾人入学。
无人抚养的未满十六周岁的未成年人,由民政部门设立的社会福利机构负责收养和教育。
第四十二条 任何组织和个人不得歧视、侮辱、虐待、遗弃生理上有缺陷的或者精神上有障碍的未成年人。
第四十三条 女性未成年人在入学、就业、劳动报酬等方面同男性未成年人享有同等权利。对就业的女性未成年人,应根据其生理特点安排生产劳动或工作。

第六章 对违法、犯罪的未成年人的矫治和保护
第四十四条 有条件的地区应根据需要,按照国家有关规定举办和办好工读学校。学生毕业后,有升学、参军或者劳动就业的权利。
第四十五条 公安、检察和审判机关,对违法犯罪未成年人,应采取适合其特点的方法进行审理。
第四十六条 对违法犯罪的未成年人,在羁押、劳教、服刑期间,应与成年人犯分押分管。
第四十七条 少年管教、劳动教养单位,要依法办事、文明管理,对正在少管和接受劳动教养的未成年人,必须坚持“教育、感化、挽救”的方针,加强思想改造工作,并根据社会需要,定向培训,为他们升学、就业创造条件。
第四十八条 少年管教、劳动教养单位应同正在受教育改造的未成年人的父母或者其他监护人、有关单位,签定帮教协议,共同做好帮教工作。
第四十九条 学校和有关单位对劳动教养期满和刑满释放的未成年人,应按照国家有关规定予以复学、复工或者录取、录用。
第五十条 新闻报道、公开出版物不得披露违法犯罪未成年人的姓名、住址和照片。

第七章 法律责任
第五十一条 违反本条例不够行政处罚的,由有关单位给予批评教育,责令限期改正,或者给予行政处分。
第五十二条 违反本条例第三十一条、第三十二条的,由当地工商行政管理部门与有关单位协商处理。可没收其违禁物品及非法所得,也可单处或者并处200元以上3000元以下罚款。情节严重的,责令其停业整顿或吊销营业执照、收回许可证,同时追究单位负责人或者直接责任
者的责任。
第五十三条 违反本条例第三十三条招用童工的,劳动行政部门除责令其立即退回外,每招一名童工,罚款3000元至5000元,情节严重的,工商行政管理部门还可责令停业整顿或吊销营业执照。童工身体受到损害的,招用童工者应负责治疗或给予适当补偿。
第五十四条 违反本条例第三十五条,尚不够刑事处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
第五十五条 违反本条例,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 处理程序
第五十六条 侵害未成年人权益应予行政处理的案件,由案件发生地的有关行政部门处理。
行政管辖权发生争议的案件,由同级未成年人保护委员会协调处理。
第五十七条 行政部门处理侵害未成年人权益的案件,除国家法律、法规另有规定外,应当在受理后两个月内作出处理决定。
处理决定应当采取书面形式通知检举人、控告人、行为人、被害人及其父母或者其他监护人,并报送同级未成年人保护委员会。
第五十八条 当事人对行政处理决定不服的,可以在接到处理决定十五日内向上一级行政机关申请复议,也可以依法直接向人民法院起诉。对处理决定不申请复议、不起诉,逾期又不执行的,由作出行政处理决定的机关申请人民法院强制执行。


第九章 附 则
第五十九条 本条例应用中的具体问题,由宁夏回族自治区未成年人保护委员会解释。
第六十条 本条例自1991年1月1日起施行。



1990年6月29日
实质法律推理与形式法律推理的关系解析

吴富丽
辽宁大学2001级法律硕士研究生


法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系,比其他推理更需要通过辩论、证明,以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点,它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动,是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。
目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多,可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭,但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为:“一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理;另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学———法哲学及其方法》的作者E?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同,但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别,本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述,已明确二者之间的关系,在实践中更好的应用这两种推理。

一、 形式法律推理与实质法律推理的联系

1、 追求的最终目的相同
适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中,既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则,又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图,考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以,法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程,二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为,解决争议或纠纷,调整法律关系,实现一定的法律秩序。

2、二者的适用步骤相同
适用法律有三个必经的环节:一是弄清案件事实,二是确定适用的法律条文,三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题,而要靠实际调查取证来解决;第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论,属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。

3、二者的使用主体大体相同
有人认为,法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为:法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利,因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要:“法律是供普通的男男女女之用的,它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的,因为在实际生活中,人们(无论是否是法律职业人员)都在不同程度的应用法律推理,而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的,人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识,并不断强化自身对法律的理解,提高自己的守法与维权意识,可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然,谁都无法否认的是司法推理(主要是法官的推理)在法的适用中具有重要的地位,毕竟它是最具效力的法律推理,对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。
4、二者在适用过程中都要进行价值判断
我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,形式法律推理与法律分析推理,实质法律推理与法律辩证推理涵义相同。这一观点遭到了部分学者的反对。他们认为价值判断是法律推理的灵魂。没有价值判断就没有法律推理,有什么样的价值判断,就有什么样的法律推理。10笔者同意后一种观点,因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用,法律规范本身就包含着即定的价值取向,并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响,其中价值判断无疑是最重要的因素之一。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性,而 人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的。

二、 形式法律推理与实质法律推理的区别
作为法律推理的两种基本方式,二者是有明显区别的。主要表现在以下几个方面:

1、 二者所体现的价值观念不同
形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式,而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式。可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合。法律就其形式而言是一种思想意志,而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则;法律是一种稳定的思想意志关系,而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证。法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性,两者的有机结合,就表现为稳定的法律程序,而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道。11它所体现的价值观念是合法。所谓合法有两层含义,一是法律规范的设立要合法,即在程序、位阶等方面合法,形成井然有序、协调稳定的法律体系;二是执法和司法活动要合法,即严格依法进行,遵循严格规则主义原则,执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”。12例如就演绎推理而言,它就是严格依照法律规范来进行的推理,它完全遵照法律进行,基本上保持了法律的“原滋原味”,是合法价值观念的完美体现。演绎推理或称三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论)。事实和法律,就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提),法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。具体到法律适用过程中来讲,法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提,案件事实是小前提,结论就是判决或裁定。13归纳推理和演绎推理也是一样,虽然得出的结论可能是或然性的但其仍然不能超越法律的规定,即是合法的。
实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现,其所追求的价值观念是合理。所谓合理,是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。实质法律推理正如有的学者所说的那样,适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机,上面投入法律条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,还保持者原滋原味。14它是以立法目的和立法的基本价值取向为依据而进行的推理,往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的,大多适用于疑难案件的处理。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另外一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。因此,检察机关做出了不起诉的决定。在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据。
从上面的阐述中,可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突。无数事实表明,合理与合法之间的矛盾是不可避免的。15这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾,社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的。那么,在二者发生冲突时,应该怎么办呢?当“合理”与“合法”发生冲突时,人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区,还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择。按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”,法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则,因此,“合理”高于“合法”。毕竟“法律是为了人制定的,并不是人为了法律而生的。”16
2、二者的适用范围不同
形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理。其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位,大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的。而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要。在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用。这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄。类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定。在刑事司法领域,是不使用类推的。
实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。美国法哲学家埃德加?博登海默在谈及运用实质法律推理的必要性时,列举了三种情况:⑴、法律没有提供解决问题的基本原则;⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾;⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。17有的学者认为上述列举还不够全面,实质法律推理的适用大体包括以下几种情况:⑴、出现“法律空隙”;⑵、法律规范的涵义含混不清;⑶、法律规范相互抵触;⑷、面临“合法”与“合理”相悖的困境 ;⑷、法律条款包含了多种可能的处理规定。18

3、 二者所采用的推理方法不同
形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法,如演绎推理、归纳推理和类比推理。而实质法律推理采用的是辨证推理的方法。博登海默根据亚里士多德的观点,“辩证推理乃是要寻求‘一种答案,以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题’。……由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’,所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。”辩证推理的方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”由于辨证推理需要受主体的主观意识的影响和支配,所以似乎没有形式法律推理那样有说服力,在成文法国家这种推理的适用范围极其有限。尤其在我国法律体系不够健全,法官素质有待提高的情况下,使用辨证的方法进行司法推理要慎重。否则很可能加剧司法腐败,导致司法权的滥用,降低法律的威信。

4、 价值判断在两种推理中所起的作用不同
价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认,避免犯“四概念”的逻辑错误,又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实,将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准,从而从案件事实中推出司法者的价值判断,打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道。19充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能。也就是说,在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的,二者共同保障形式法律推理的顺利进行。
实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发,凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论,而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断,也就是说,实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。20可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下,如果离开了价值判断案件就无法解决。可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。

通过以上阐述可以看出,两种法律推理形式可谓各有所长,可以适用于不同的情况下。对于我国来说,由于形式推理中的理性和逻辑是不依赖于人的,而实质推理则是依赖于主体的,运用实质推理能否达到符合理性的实质正义取决于法官的专业水准、个人偏好等因素。21因此在我国现阶段应把法律推理的适用定位为以形式推理为主,以实质法律推理为补充。只有这样才能充分发挥两种推理的优势,为法治建设和司法公正服务,使我国早日进入完备的法治社会。


1转引自梁庆寅 柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生》,中山大学学报2001年4期,97页
2张继成《价值判断是法律推理的灵魂》北京科技大学学报2001年3月65页
3印大双,《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》,《探索》2001年第五期77页
4梁庆寅 柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生》,中山大学学报2001年4期,97页
5印大双,《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》,《探索》2001年第五期77页
6 印大双,《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》,《探索》2001年第五期75页
7 张保生《论法律推理的本质特征》,吉林大学社会科学学报,1999年第3期,83页

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1