汕头市人民政府关于印发汕头市城市管理效能监督暂行办法的通知

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论购房者的优先权

奚正辉


内容摘要：随着优先权制度的深入研究，该制度已逐渐被人们所接受。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所以笔者认为购房者对其所购房屋也具有优先权。

关键词：优先权；法定抵押权；优先受偿权


正文：

　　随着房地产市场的快速发展，房地产纠纷也日益繁多。购房者支付了全部或部分房款，因发展商的原因，拿不到房屋的情况时有发生，购房者支付的房款是不是就打水漂了？目前在中国的法律层面是没有规定，但《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称“《批复》”）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该批复，不难得出这样一个结论：消费者交付购买商品房的全部或者大部分房款后，清偿的顺序是排在第一位的。这个意义是非常重大的，这是典型的优先权。

一、优先权制度概况

　　优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]
　　优先权具有 优先受偿的效力，此为优先权之根本。法律设立优先权的目的就是为了使优先权人能够从标的物价值中优先得到清偿。无论是一般的债权人申请强制执行，还是其他担保物权人为实行担保而进行拍卖的场合，优先权人都有从卖得的价金中优先受偿的权利。
　　优先权的特征具有以下四大特征：1、优先权是一种物权。作为一种物权，优先权具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性。2、优先权是一种担保物权。一般来说，从属性、不可分性以及物上代为性是抵押权、质权等担保物权所具有的共同属性，优先权作为一种担保物权，自然也具有这些属性。优先权的从属性意味着优先权是从属于其所担保的债权而存在的，随着所担保的债权的转让而转让，消灭而消灭，优先权不得与其所担保的债权分离而分别转让。3、优先权是一种法定的担保物权。优先权的产生要依法律的明确规定，在没有法律的规定时，当事人之间不得通过约定设立优先权，而且优先权的效力要依法律的明确规定。4、优先权是无须公示而产生的担保物权。物权公示原则是物权法中的一项基本原则。而优先权却属于一种无须任何公示，仅因法律规定而产生的担保物权。也就是，优先权的产生既无须交付，也无须登记。优先权不同于优先受偿权，优先受偿权为优先权的权能，但具备此项权能的权利并不止优先权一种，优先权与优先受偿权存在种属关系。[2]
　　不动产优先权包括：（1）不动产保存优先权，即因对不动产的价值保存或增加而支付费用所发生的债权，债权人就该不动产所享有的优先权；（2）建筑物承包人的优先权，它是指建筑物发包人未按照约定支付价款的，建筑工程的承包人就其建设该工程实际支付的劳务费用享有的优先权；（3）不动产买卖优先权，即不动产的出卖人或不动产使用权的出让人对未付的价款或者出让金的债权就该不动产享有的优先权。[3]
　　从历史的、社会的和比较的角度看，优先权制度在人权保障、弱势群体的保护及公共利益的实现等方面都发挥着重要作用。在不规定优先权制度的国家，都通过其他制度替代了优先权制度。
　　优先权在我国目前的实践中又被称为“法定抵押权”，但笔者认为还是称“优先权”更为合理，也更容易被人们所理解和接受。因为抵押权是约定担保物权，不是法定担保物权，又出来法定的抵押权一说，这会造成理解上的困难。虽然这只是一个名称而已，若造成不必要的误解，是没有这必要的。

二、购房者具有优先权

　　《合同法》第286条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就该工程享有优先权，因为有法律的直接规定。但购房人支付了全部或大部分房款后，是否对其购买的房屋具有优先权？因为在传统的不动产优先权的种类中也从来没有购房者对所购房屋具有优先权，而且中国的法律也没有对此有规定，只在司法解释中有规定。
　　但笔者认为购房者应该对所购房屋具有优先权，这里只讨论一手房，理由如下：

（一）购房者面对发展商，在合同中处于相对弱势的地位，在法律上规定购房者的优先权，有利于保护这部分弱势群体，这也符合优先权制度的立法本意。尤其在个人购买自主用房的情况下，表现的尤为突出，若因发展商的原因，导致个人支付了房款却拿不到所购房屋，作为立法者或执法者往往要保护个人的居住权利，来维护社会的安定，那么保护购房者的生存利益，规定购房者的优先权是合理的。

（二）在商品房的建造中，通常有四方的出资存在，第一当然是发展商自己的出资，他肯定有前期的投入；第二是银行的出资，发展商建造商品房时通常都会向银行做开发贷款，将在建工程及土地抵押给银行；第三是承包人的出资，承包人通常都会带资建房或发展商付款的节点在后，导致承包人对发展商享有一定的债权，就算该商品房竣工验收了，通常还要押保证金；第四是购房者的出资，发展商在取得预售许可证后就可以预售，通常购房者在没有取得所购房屋时，就已经支付了全部房款？，也就是购房者为发展商垫资建房。在上述四种出资中，以时间顺序而言，购房者的出资是在最后。
　　在发展商取得预售许可证无疑是一根很好的救命稻草，楼盘造到最后，资金越紧张，取得预售许可证对外销售，解决了资金上的瓶颈，好比股份公司上市一样，可以向广大股民圈钱。实践中，发展商因不能对外销售，没有资金而造成楼盘烂尾的情况很多。也就是说若没有购房者最后的出资，很有可能银行及承包人的出资就会遭到损失，甚至颗粒无收。从购房者对预售楼盘的最后救济而言，理应享有优先受偿的权利。
　　在《海商法》的船舶优先权中，海难救助款的请求具有优先受偿的权利，若有两个海难救助款请求，后发生的优先受偿。做一个不很恰到的比喻，购房者好比是救助者，发展商好比是承运人，银行、承包人等债权人好比是托运人，在这个比喻中，权利的优先顺序就一目了然。

（三）购房者对所购房屋的优先权，也符合优先权的特征。
　　购房者对所购房屋具有法定的担保物权，这里购房者仅仅对所购房屋具有优先权，不可能对其他房屋具有优先权。而且购房者若没有支付房款，那么对所购房屋没有任何优先权可言。
　　遗憾的是，购房者的优先权没有法律的直接规定，但是，根据《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”也就是在中国的司法解释中，确立了消费者的优先权。从立法的角度，法律的效力高于司法解释，但在实际适用中，司法解释的效力反而比法律高，因为法律难免有滞后性，而司法解释弥补了这一问题，具有一定的超前性和合理性。在法律没有规定或法律规定显失公平的情况下，使用司法解释就非常有用。
　　所以笔者认为，在目前中国的法律框架下，购房者是具有优先权的。但该司法解释有两大不妥之处。其一应该是规定购房者，而不是消费者，虽然该解释将购房的行为纳入到了《消费者权益保护法》保护的范畴，但毕竟不明确。广东省高级人民法院民一庭关于《审理商品房按揭合同纠纷案件的几个问题》中是这么认为的：“该《批复》只解决了购房者为消费者的情形，对于不是消费者的购房者如购买写字楼的单位的权益与承包人的优先受偿权发生冲突时应如何处理则没有作出规定。”其认为消费者不应包括单位，但笔者认为，购房者无论是个人还是单位，其具有的优先权都是一样的，不应该有歧视，区分保护的主体，就会显失公平，违背了民法的平等原则。而且《消费者权益保护法》第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”该法并没有明确规定，消费者是指消费者个人，实质上就是即包括了消费者个人，也包括了单位或集体，只要是用于生活消费的，都属于消费者范畴。其二购房者只要支付了房款，无论多少，都具有优先权，若购房者只支付了1万元，那么其就在1万元内对该房屋享有优先权。规定购房者支付大部分房款，这不符合优先权的特征，而且不公平，譬如购房者甲与乙都购买了一套100万元的房屋，甲已支付了499999元，乙已支付了50万元，那么根据批复可能就会出现这种情况：甲没有优先权，乙具有优先权，这当然显失公平。何况在实际操作中，批复的规定也较难掌握，存在法官自由裁量权过大之嫌，到底何为“大部分”房款？

三、购房者与承包人的权益冲突与保护

　　我国《合同法》第 286 条规定了承包人的优先受偿权。承包人的优先权从属于承包人的主债权即工程价款取得权，不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权的要件，即使建筑物已竣工交付发包人，承包人仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性和物上代位性。当发展商未按时向承包人支付工程款时，承包人便可以申请对其建设的商品房行使优先权。但此时发展商可能已依法将商品房预售给购房者，因而承包人的优先权便与购房者的权益发生了冲突。理论界和实践部门对于此种情形应如何处理一直存在很大的争议。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》公布施行后，这个问题在一定程度上得到解决。
　　但依旧存在问题：该《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者，并没有办理产权登记或预售登记作为对抗承包人的优先受偿权的条件。这一规定有利于保护购房者的合法权益，但一些发展商也可能利用此条规定恶意逃避债务，因为在承包人主张优先权时，发展商可能临时找一些“购房者”签订假合同及写出假收据，以对抗承包人的优先权。为了解决上述问题，法院在审理此类案件，一定要查清楚购房者是不是签订过购房合同，及有没有支付过房款。所以作为购房者一定要承担严格的举证责任，证明自己具有优先权。在上海，发展商收到购房款时出具的发票都是电脑开票的，且预售合同都是网上制作，发展商作假的可能性很小，而且购房款金额都比较大，通常都会转帐或刷卡，若有转帐的交割单，应该能证明是真实的交易。而且有些购房合同还经过公证，所以作为购房者应该有很多证据能够证明，所以上述问题应该不大会出现。若购房者没有提供上述证据，让法官信服，那么就要承担举证不能的后果。

四、购房者与其他抵押权人的权益冲突与保护

　　购房者所购房屋除了存在按揭银行的抵押权和承包人的法定抵押权外，还可能存在其他抵押权。这些抵押权的产生有两种不同的情形：一是发展商在预售前将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资；二是发展商在预售以后将商品房项目抵押给银行或其他债权人。根据《批复》的规定，承包人的优先权优于一般抵押和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益优于承包人的优先权。由此可见，在银行或其他债权人的一般抵押权与购房者的权益发生冲突时，应优先保护已交付商品房全部或大部分购房款的购房者的权利。
　　该规定在保护购房者利益的同时，存在如下问题：该规定没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在商品房预售以前还是预售以后的情形，也没有以购房者办理产权登记或预售登记对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。即使购房者在购买商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房上登记设立了抵押权，购房者仍然可以熟视无睹，因为他的权益始终优先于银行或其他债权人的一般抵押权。如果这样处理可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度??不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法利益，使问题变得更难把握。
　　笔者认为，发展商在销售房屋时，应该通知抵押权人要转让该房屋，并告知购房者该房屋是有抵押的，若履行了上述手续，购房者购房并支付房款是善意的，其对该房屋的优先权理应优先于抵押权人。若发展商在销售房屋时，没有通知抵押权人要转让该房屋，或告知购房者该房屋是有抵押的，那么这个转让行为无效，所签订的购房合同也是无效的，那么购房者就不可能取得优先权。依据《担保法》第四十九条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”若发展商擅自销售房屋，没有通知抵押银行，并收取了购房者的房款，那么该合同应该是无效合同，那么购房者也就没有优先权可言。发展商将抵押的房屋销售时，通常都要银行出具同意销售的函或承诺书，因为该文件是房地产登记部门要求的必备文件。所以在购房者购买该房屋时，一定要求发展商提供银行的同意函，以确保自己的优先权。
　　若购房者购买房屋还没登记，发展商又将该房屋抵押给银行借款。那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。若开发商交不出房屋，且资不抵债时，作为购房者就其所支付的房款应该具有优先权，根据《批复》第二条的规定。
国务院办公厅


国务院办公厅关于印发政府机关使用正版软件管理办法的通知

国办发〔2013〕88号



各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　《政府机关使用正版软件管理办法》已经国务院同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2013年8月15日




政府机关使用正版软件管理办法



　　第一条　为进一步规范政府机关使用正版软件行为，建立长效机制，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法》和《计算机软件保护条例》，制定本办法。
　　第二条　本办法所称软件包括计算机操作系统软件、办公软件和杀毒软件三类通用软件。
　　第三条　各级政府机关的计算机办公设备及系统必须使用正版软件，禁止使用未经授权和未经软件产业主管部门登记备案的软件。
　　各级政府机关工作人员不得随意在计算机办公设备及系统中安装或卸载软件。
　　第四条　国务院各部门、地方各级政府及其部门对本部门和本地区政府机关使用正版软件工作负总责，其主要负责人是使用正版软件工作的第一责任人；负责信息化工作的部门及其负责人具体负责本地区、本单位使用正版软件的推进工作。
　　第五条　各级政府机关要按照勤俭节约、确保政府信息安全的原则，充分考虑实际工作需要和软件性价比，科学合理制定软件采购年度计划。
　　各级财政部门应当将政府机关软件采购经费纳入本级财政预算。
　　第六条　各级政府机关采购软件应当严格执行《中华人民共和国政府采购法》的有关规定，严格遵守国家软件产品管理制度，采购软件产业主管部门登记备案的软件产品。
　　各级政府机关应当规范政府采购软件行为，建立健全相关工作机制，准确核实拟采购软件的知识产权状况，防止侵权盗版软件产品进入政府采购渠道。
　　各级政府机关应当明确需采购软件的兼容性、授权方式、信息安全、使用年限、技术支持与软件升级等售后服务要求，对需要购置的纳入政府集中采购目录的软件，依法实行政府采购。
　　政府集中采购机构负责组织实施政府机关软件集中采购，采取协议供货等采购形式，定期公布软件价格、供应商目录等。
　　各级政府机关购置计算机办公设备时，应当采购预装正版操作系统软件的计算机产品，对需要购置的办公软件和杀毒软件一并作出购置计划。
　　第七条　各级政府机关通过各种方式形成的软件资产均属于国有资产，应当按照《固定资产分类与代码》（GB/T 14885-2010）等有关国家标准和规定纳入部门资产管理体系，软件配置、使用、处置等应当严格执行国有资产管理相关制度，防止因机构调整、系统或软件版本升级、系统或设备更新和损毁等造成软件资产流失或非正常贬值。
　　各级政府机关应当根据不同软件资产的特点，坚持制度手段、技术手段并重，有针对性地实施软件资产日常管理和维护。
　　各级政府机关应当完善有关标准和管理工作程序，实现软件资产管理与预算管理、政府采购、财务管理、信息技术管理相结合。
　　第八条　推进使用正版软件工作部际联席会议负责组织、协调和指导全国政府机关使用正版软件工作。联席会议办公室设在国务院著作权行政管理部门，并保障必要的工作条件。
　　各省、自治区、直辖市人民政府建立相应的工作机制，负责组织、协调和指导本地区政府机关使用正版软件工作，并保障必要的工作条件。
　　第九条　著作权行政管理部门会同推进使用正版软件工作机制各成员单位负责政府机关使用正版软件情况日常监管、督促检查及培训工作。
　　工业和信息化部门负责软件产品质量管理工作，督促软件生产商和供应商提高软件产品质量、做好售后服务；会同著作权行政管理等部门做好新出厂计算机预装正版操作系统软件的管理工作。
　　财政部门负责软件采购资金保障和使用的监督检查，指导软件集中采购工作，研究制定规范软件资产管理的指导意见和政府机关办公通用软件的配置标准等。
　　审计部门负责对政府机关采购软件资金管理使用和软件资产管理情况进行审计监督，并将相关审计结果纳入审计报告。
　　工商部门负责依法查处垄断和不正当竞争行为，维护软件市场公平竞争秩序。
　　机关事务主管部门按照本级政府分工做好软件资产管理相关工作。
　　第十条　各级政府机关应当于每年11月底前将本单位当年使用正版软件的资金保障、软件采购、软件资产管理等情况书面报本级著作权行政管理部门。
　　各省、自治区、直辖市人民政府应当于每年12月底前将本地区当年推进使用正版软件工作情况书面报国务院著作权行政管理部门，国务院著作权行政管理部门汇总、核实后书面报国务院。
　　第十一条　各级政府应当将使用正版软件工作纳入年度考核，建立考核评议制度和责任追究制度，定期对使用正版软件工作进行考核、评议。对未按要求完成软件摸查、采购、安装验收、资产管理、年度报告、长效机制建设等工作的，由本级政府或上级政府有关部门依法依规对相关责任人进行诫勉谈话或给予处分。
　　第十二条　政府机关违反本办法规定的，由本级政府或上级政府有关部门责令改正；造成他人损失的，依法承担相应的民事责任；情节严重的，对相关责任人依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
　　第十三条　推进使用正版软件工作机制各成员单位在履行职责的过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或消极塞责的，由本级政府或上级政府有关部门责令改正；情节严重的，对相关责任人依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
　　第十四条　政府机关以外的其他国家机关、事业单位、人民团体和免予登记的社会团体使用正版软件工作，参照本办法执行。
　　第十五条　本办法由国务院著作权行政管理部门负责解释。
　　第十六条　本办法自印发之日起施行。