国家经济贸易委员会、国家工商行政管理局关于印发《整顿成品油市场的实施办法》的通知

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适用中国《刑法》用中国的语言讲话——关于《刑法》20条正当防卫谁忽悠谁问题答天下第一诡辩学者，兼及不能用法理研究代替法律规定，更不能用外国的法理代替中国的法律

龙城飞将


　　都是雅典学园博友oldfrankly这个家伙出坏，他对法学泰斗大不敬，写了《给马克昌讲个荤段子》，我跟着他写了一篇博文，就引来一场至今未了的笔墨官司。本以为不会引起太大反响的一个小问题，我已经写了三篇博文了。起初是回答他的《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感，兼及法官不能解释法律（九）》 ，接着又是回复法家梁剑兵的《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》 ,最靠近的是回复博友Protagoras的《不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras》 。
　　Protagoras先生也许在当今中国刑法学界有一席地位，下面是他有而我们没有的光环：“苏州大学王健法学院教授，诉讼法专业硕士生导师，现任中国法律逻辑专业委员会副会长，三级警监”，著述颇丰且多次获奖。他真正的强项也许就在于他的逻辑学，《案史：西方经典与逻辑》、《个案与逻辑认知》、《刑事证据与科学逻辑学》、《在文化冲突中的法律推理》等论著支持了他这一特点。Protagoras者，乃被评为天下第一诡辩高手的古希腊诡辩学派著名哲学家普罗塔哥拉也。他在收受弟子教人打官司时都要和对方订下合同，学生入学时先交一半学费，毕业后第一次出庭胜诉时再交付另一半学费。学生欧提勒士学成后一直不肯替人打官司，当然也就不交付另一半学费，普罗塔哥拉决定起诉他。老师对学生说：如果你胜诉，你就应按合同约定交付学费；如果你败诉就必须按法院判决付学费。无论胜诉还是败诉，你都要付给我另一半学费。学生则针锋相对：如果我胜诉，法庭判决我不用付学费；如果我败诉，根据合同约定我也不用付学费。　　双方都以真实性难以怀疑的前提出发，却得出了两个完全相反的结论，这就是著名的“普罗塔哥拉悖论”。这表明，悖论作为一种特殊的思维形式，与诡辩有密切的联系，悖论既可以为人类思维的发展和科学理论的形成提供一些有益的启示，也可以为一些论者进行诡辩提供论辩的工具。

　　中国的Protagoras也是很快地显现出其高超的逻辑能力。他在我的文章下面留言，第一句话就是，“最不好的是自己把自己忽悠了”，这真是有了赵本山和小沈阳的真传。他对这话没有作解释，我只能理解，他这是说我对自己的观点不清楚，进入了逻辑混乱，思维混乱的怪圈。
　　他接着说：“你写了这么多，不及要点。本人只对你的正当防卫概念表示兴趣，邓玉娇案可以另起讨论。”他忽了一个大圈，把我近6000字的文字一下子就否掉了。其实，他这也是用了Protagoras的诡辩之法，我通篇的文字都是在回答他上次的问题，同时也给他留下回复我的空间，不想他现在却滑到了一边，不接招了，只把问题集中到“正当防卫”这个概念上，等于是给我来了一个新招。这就是与我国古代诡辩论之大家，白马非马论者的发扬光大者公孙龙子一样的利器，换了话题，换了概念。博友wellstab 早就看出了这一点，他在留言中写道：“我觉得你俩在自说自话，没有在同一层面讨论问题。”
现在，我与Protagoras已经不在同一个平台上了，而是有了高低之分，起码有两个方面我不及他。一是他批评我不懂刑法，他懂刑法。二是他是中国的普罗塔哥拉，这个名字又是逻辑学上诡辩论者的代名词，可见太过认真的一定不如他的逻辑功底。
　　但是，他既然改变了招法，出了新招，我就不得不接招了。无知者无畏，我们就只好在这两面虚心地向专家讨教，看专家如何教导我们。

　　现在，我们回到《刑法》20条上来。
　　我一贯的观点是，“我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。”
　　Protagoras对我批评说，“第一款是界定正当防卫的条件”显然是失误（这就是你拧不清），条件正当是构成你主张的那种正当防卫的前提，但如果这么理解，第一款界定的是条件正当、反应行为也正当的防卫——你看你错得多远。
　　关于《刑法》20条第一款，现在重申一下：我的观点，第一款是界定何为正当防卫，或者说是给正当防卫下定义，明确正当防卫的内涵。需要澄清Protagoras这句话中的几个误区：第一、我不是讲“条件正当”，我是讲第一款是给正当防卫下定义。第二、我没有自作主张一种新的“正当防卫”，自然也不会有我的所谓的前提，我是在讲《刑法》20条所规定的正当防卫。所以Protagoras说我的逻辑错误其实是不存在的，真实的情况是他误解了我的观点。

　　接下来，Protagoras批评我说，“德国学者有此学理看法，怎么就是忽悠呢，难道，你还将你的观点注册为独立发明的知识产权吗？也许只有这样才能解释你反感德国学者观点的态度，最好没有出现过德国人的那种表述（所以你期望是翻译错了），只有我的发明在先——这种态度，属不良心态啊。”
　　Protagoras说这话是他先向我们提供了关于正当防卫的外国刑法理论：“正当防卫可以区分为（1）阻却（即消除）罪责的防卫与（2）免除（即宽宥）的过当防卫，法律规定的无限防卫属于前者；进一步必然还存在（3）不能免除（但仍可适度宽宥处罚尺度）的过当防卫。在这种语境上，我们可以明显地看到两种正当防卫概念：一、属于第（1）情况的正当防卫，其余则对应为过当防卫。二、属于（1）（2）（3）情况的正当防卫，即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上，过当防卫不是其矛盾概念，而是其种概念。概言之，“正当防卫”一词（注意是语词），可以表达两个不同的概念：正当无罪防卫，正当条件防卫（条件正当，防卫可能正当、可能过当）。”
　　这段话，我硬着头皮读了几遍，我真的不懂Protagoras所说的刑法了，这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维，是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆？很怀疑这是在讲中国，还是外国？
　　我不是拒绝外国的法学理论，研究外国的法理、法律、案件可以为中国的立法提供参考，毋庸置疑，外国的法理、法律和案例在这方面的作用是巨大的。但是，在中国，研究中国条件下的正当防卫，要用中国的语境，中国的法律，不要用外国的语境，外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的，拿它来解释中国的法律，难免不会牛头不对马嘴。这绝不是我的心态问题，相反，倒是需要动辄以外国“大师”的理论来处理中国具体的司法实践的人们注意一下心态，思考一下，为什么讲具体案例时不讲事实和法律，总是讲法理，讲完中国的法理讲外国的法理，然后再讲外国的法律、外国的判例。当然，我没有丝毫说Protagoras忽悠我们的意思，我是说不要中国的法律和司法实践不要被外国的理论忽悠。当然，若讲到立法或修改法律，我完全愿意参考国外的法理、法律和案例。

　　接着，我被Protagoras教训到，“你说被‘阻却事由’弄糊涂了，那么我真的要说你确实没有搞懂刑法。刑法的阻却事由，也可以叫着表面犯罪行为的除罪化，或者正当化等等。谈论正当防卫，却被阻却事由（即犯罪指控的阻却）搞糊涂，你究竟在干什么呢。这难道需要什么大家才能指导你吗，依据学术常识讨论问题，难道不是我们一般的对话基础吗？”
　　这真是又用起了外国Protagoras和中国古代公孙龙子的那一套，偷换概念。我的原话是，“如何才是学了刑法？Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声，‘阻却事由’是外国刑法学的概念，还是中国刑法的概念？若是外国刑法学的概念，是属于刑法的法理学，还是法律学？批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律？在讨论许多案件的时候，我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏，该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和，该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和，该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了，这是在中国，讨论中国的刑事司法实践问题，不是理论问题，不是立法问题。”
说直白一点，我们不是不懂何为“阻却事由”，当然更不是这个概念把我弄糊涂。我在这里真实的意思是，即使不使用这个字眼，大家也可以讨论刑法学。
　　在中国讲刑法问题，尽量用大家都能懂的一些名词概念，少一些绕口的字眼。波斯纳的文风就很值得我们学习，他可以说是著作等身，但著作中并不轻易玩弄名词。而且苏力也是一流的翻译家，他翻译的波斯纳的著作就较通俗易懂，符合中国人的阅读习惯，可以说苏力是真正的学贯中西。同样是波斯纳，他的另一本别人译的著作《法律的经济学分析》则显得佶屈聱牙，读中文译文好像是读外文。
　　现在中国的法学研究，一种妖魔化、神圣化趋势，许多人没有在解决现实问题上下功夫，而是在脱离实际的书斋中拼命地创造一些词汇，以显示其博学。“理路”、“进路”、“范式”这些词汇原本在汉语中没有，被一些法学专家创造出来，不习惯使用这些词汇的人就显得太土，跟不上时代步伐，难免被人瞧不起。难道这些词汇是法学专用术语吗？不是。它们没有具体的法律概念的内容。频繁地使用这种怪怪的词汇看似博学，实则为内心对没有从实质上把握知识的恐惧。

　　我在《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感，兼及法官不能解释法律（九）》中写道：“邓玉娇最终是以故意伤害论罪的，既然这样论罪，同时她又有正当防卫的情节，就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡，还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节？结论只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主动攻击，就不可能有正当防卫情节。所以，在邓玉娇案上，只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差，只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决，否则又是一个‘半截’”。
　　对此，Protagoras批评我说，“你文章的质疑其实是没有搞懂程序地位，站在控方把防卫过当称为伤害或过失致死，是举控行为，他们应当如此表述，对于辩方，他们主张阻却事由，即正当条件（不必是反应也正当），你这样提问，相当于要举控变成辩方，这合理吗。”
　　尽管古希腊的Protagoras是诡辩大师，可是在人们清晰的了解双方论辩的思路时，他想偷换概念就不容易了。中国的Protagoras也是用了这一招。对他上述这段批评，我本不想再回答，因为这问题让明眼人一看就觉得大跌眼镜。但接下来Protagoras还有一句话，“我希望你心态端正，不要因为一句批评你‘不懂’，就必然的为辩驳而辩驳。”这就是说，他教训我不懂法，我就乖乖地承认，偃旗息鼓。他这话就不得不使我再次回答他。
　　我首先被扣了一个帽子“没搞懂程序地位”，其实，这帽子应当反扣于帽子工厂之上。是的，我们承认，控方是举控犯罪行为，但超过犯罪嫌疑人的犯罪事实的举控，或对正当防卫的好人当作坏人的指控，显然是不恰当的。因为检方的任务一方面是打击犯罪分子，另一方面是保护好人。他们不能用“宁可错杀三千，不可放过一个”的方式来举控。是就是，非就非。《刑事诉讼法》规定了检方处于举控地位，但《刑法》有20条和234条，就应当在向法院起诉时同时遵守这两个法条，不能割裂两者之间的关系。
　　对防卫过当进入诉讼的案例，无论是检方还是辩方，都应当依据法律的规定进行诉讼，不能因为自己的地位不同，把诉讼场所变成生意场，先出一个offer，远远地高于事实，对方还个counter offer。根据法律的规定，双方都应当先确定是否正当防卫，若是，属于《刑法》20条的哪一款规定的情形。决不能先确定故意伤害，后考虑正当防卫的情节，这是本末倒置。这不是把检方当辩方，把辩方当检方，而是双方都应当依据法律的规定进行诉讼。

　　我在上一篇文章中“向Protagoras君请教，你的正当防卫理念（指他的外国理论）是讲中国的刑法20条吗？如果是，法律已经规定得十分清楚，还需要你来新的解释吗？如果不是，能够用外国的理论来代替中国的刑法吗？”
　　Protagoras说我，“这话是没有水平的，用大陆法（也可以吸收英美法）来表述我国刑法规则的合理性与不足，是我们当前研究这个问题必由之路，你反感得没有道理。”其实，他在这里最大的问题就是我一再指出的，我国有些法学家，自认为懂法或懂法律了，其实他们只是介绍一点外国的专家、外国的法理、外国的法律和外国的案例。还要回到我那句老话上，用中国的语言，讲中国的《刑法》20条，无论别人如何认为我“没有水平”！

　　最后，Protagoras君告诉我，关于刑法20条，我写有专门的学术论文：http://002.fyfz.cn/art/284467.htm评逆防卫论及“刑法第20条反对论”。我不但用了外国的理论，而且也澄清了中国理论的混淆。我上网查了一下，Protagoras君确实是下了功夫。《刑法》20条讲正当防卫包括标点符号在内＀仅仅有191个字，他的论文却用了22887字来研究。我得空一定仔细学习研究。届时可能再写一点东西向Protagoras讨教。

　　顺便讲一句，我雅典学园，我建立了一个《正当防卫》专题，欢迎Protagoras君把自己的大作放进来，也介绍其他博友把他们相关的文章放进来。真理越辩越明，我们有相互讨论中才有前进。

2010-4-1
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
　　　　　 http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207



中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会派出机构监管职责规定

中国保监会2004第7号令


《中国保险监督管理委员会派出机构监管职责规定》已经2004年6月29日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，现予公布，自2004年8月1日起施行。


主 席 吴定富


二○○四年六月三十日


中国保险监督管理委员会派出机构监管职责规定

第一章 总 则

第一条 为了明确派出机构监管工作职责，完善对保险业的监督管理，促进保险业健康发展，根据《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规，制定本规定。
第二条 中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)对派出机构实行垂直领导、统一管理。
各派出机构直接对中国保监会负责，在中国保监会授权范围内行使监管职权。
第三条 派出机构履行监管职责，应当依法行政、严格监管、加强服务。
第四条 派出机构主要履行以下监管职责：
（一）研究、制定和组织实施辖区内保险业发展规划，引导和促进保险业全面、协调、可持续发展；
（二）实施中国保监会的规章，并根据辖区内的实际情况制定相关实施细则和具体办法；
（三）监测、分析辖区内保险市场运行情况，预警、防范和化解保险业风险，并将有关重大事项及时向中国保监会报告；
（四）监管辖区内保险公司分支机构、保险中介机构以及保险从业人员的保险经营活动，查处保险违法、违规行为，维护保险市场秩序；
（五）管理辖区内有关保险公司分支机构和保险中介机构的设立、变更、撤销等事项；
（六）管理有关保险条款和保险费率；
（七）管理有关高级管理人员的任职资格；
（八）中国保监会授权或者委托的其他监管事项。
第五条 本规定所称派出机构，是指中国保监会派驻各省、自治区、直辖市和计划单列市的监管局。
本规定所称保险机构，是指保险公司及其分支机构；本规定所称保险公司分支机构，是指保险公司分公司、中心支公司、支公司、营业部、营销服务部。
本规定所称保险中介机构，是指保险经纪机构、保险公估机构、保险代理机构和上述机构的分支机构，以及保险兼业代理机构。

第二章 机构管理

第六条 派出机构负责辖区内下列中资保险公司分支机构的机构管理工作：
（一）核准保险公司分公司的开业；
（二）审批保险公司中心支公司、支公司、营业部、营销服务部的设立、撤销；
（三）审批保险公司分支机构变更营业场所；
（四）受理保险公司分支机构有关合并、变更名称、调整业务范围的书面报告。
第七条 派出机构负责辖区内下列保险中介机构的机构管理工作：
（一）审批中资保险代理机构的设立；
（二）审批中资保险经纪机构、中资保险代理机构、中资保险公估机构在辖区内分支机构的设立；
（三）审批保险代理机构、保险兼业代理机构动用保证金；
（四）核准保险兼业代理机构的代理资格；
（五）管理保险代理机构及其分支机构、保险经纪机构分支机构、保险公估机构分支机构的有关变更事项。
第八条 派出机构根据中国保监会的委托，负责受理辖区内中资保险经纪机构、中资保险公估机构的设立申请，送达批准文件以及相关许可证。
第九条 派出机构负责审批外资保险公司营销服务部的设立、撤销。
第十条 派出机构负责审批外资保险代理机构分支机构的设立。
第十一条 派出机构负责辖区内下列机构相关许可证的颁发、送达、换发以及对外公告：
（一）中资保险公司分支机构；
（二）中资保险代理机构及其分支机构；
（三）中资保险经纪机构分支机构；
（四）中资保险公估机构分支机构；
（五）外资保险公司营销服务部；
（六）外资保险代理机构分支机构；
（七）保险兼业代理机构。
第三章 保险从业资格管理

第十二条 派出机构按照中国保监会的规定，负责对辖区内保险公司分支机构高级管理人员任职资格进行核准和管理。
第十三条 派出机构负责辖区内下列保险中介机构高级管理人员任职资格的核准：
（一）保险代理机构及其分支机构；
（二）保险经纪机构和保险公估机构在辖区内的分支机构。
第十四条 派出机构根据中国保监会的委托，负责受理保险经纪机构、保险公估机构高级管理人员任职资格的申请，送达中国保监会的核准决定。
第十五条 派出机构根据中国保监会的有关规定，负责辖区内下列保险从业人员资格管理工作：
（一）保险从业人员资格考试；
（二）保险从业人员资格证书的发放与管理；
（三）监督保险执业证书的发放与管理；
（四）保险从业人员资格管理的其他工作。

第四章 保险条款费率管理

第十六条 派出机构根据中国保监会的有关规定，负责对辖区内保险公司分公司销售保险产品进行管理。
第十七条 派出机构负责监管辖区内保险公司分支机构保险条款、保险费率的执行情况以及产品信息的披露情况。

第五章 现场监管与非现场监管

第十八条 派出机构负责对辖区内下列机构实施现场检查和非现场监管：
（一）保险公司分支机构；
（二）保险中介机构；
（三）中国保监会授权或者委托派出机构实施现场检查和非现场监管的其他机构。
第十九条 派出机构应当根据现场检查和非现场监管的检查情况，对前条所述机构作出行政处罚或者依法采取其他监管措施。
第二十条 派出机构负责对第十八条所述机构报送的各种业务数据、财务数据和相关资料进行审查、统计、分析，编制辖区内的保险业数据、报表和分析报告，并按照规定向中国保监会报送非现场监管报告。
第二十一条 派出机构应当对当地保险市场运行状况以及发展趋势进行调查研究，关注具有苗头性、倾向性的重要情况和重大事项，并及时向中国保监会报告。

第六章 其他职责

第二十二条 派出机构应当与辖区内其他金融监管机构以及政府有关部门建立分工合作的工作机制，加强沟通，交流信息，协调政策，不断完善保险业的发展环境。
第二十三条 派出机构负责查处辖区内擅自设立保险机构、保险中介机构和非法从事保险业务、保险中介业务的行为。
第二十四条 派出机构负责辖区内保险业信息披露工作，并根据中国保监会的授权，负责辖区内保险业信息化建设的规划与实施。
第二十五条 派出机构负责管理和指导辖区内保险行业协会、保险学会等行业社团组织。
第二十六条 派出机构负责受理辖区内保险信访投诉。
第二十七条 派出机构负责辖区内保险监管资料、档案的管理工作。
第二十八条 派出机构根据中国保监会的有关规定或者委托，负责向中国保监会转呈有关行政复议申请、向复议申请人送达有关法律文书等工作。

第七章 行政处罚

第二十九条 派出机构负责对辖区内擅自设立保险机构、保险中介机构或者非法从事保险业务、保险中介业务的行为予以行政处罚。
第三十条 派出机构负责对辖区内下列机构及其从业人员的保险违法、违规行为予以行政处罚：
（一）保险公司分支机构；
（二）保险中介机构。
第三十一条 派出机构作出下列行政处罚，应当报中国保监会同意：
（一）对保险公司分支机构处以20万元以上、对其从业人员处以5万元以上罚款；
（二）对保险中介机构处以10万元以上、对其从业人员处以3万元以上罚款；
（三）限制业务范围、责令停止接受新业务；
（四）吊销除保险兼业代理许可证以外的相关许可证。
中国保监会应当自收到派出机构文件之日起20个工作日内予以书面答复。
第三十二条 保险公司分支机构、保险中介机构及其从业人员异地发生保险违法行为的，由违法行为发生地的派出机构进行查处。负责查处的派出机构应当将违法事实、处理结果抄送违法行为人所在地的派出机构。
第三十三条 派出机构承办中国保监会委托的事项，需要作出行政处罚的，应当由中国保监会作出行政处罚。
第三十四条 派出机构应当按照中国保监会要求，定期报告行政处罚实施情况。

第八章 附 则

第三十五条 中国保监会通过规章授权派出机构履行保险监管职责，派出机构在授权范围内应当以自己的名义实施监管。
中国保监会委托派出机构履行保险监管职责，派出机构应当以中国保监会的名义实施监管。
第三十六条 派出机构根据中国保监会规章，根据辖区内实际情况制定保险监管的相关实施细则和具体办法，应当在相关规章范围内作出规定，并在公布前报中国保监会同意。
中国保监会应当自收到派出机构文件之日起20个工作日内予以书面答复。
第三十七条 对外资保险机构、外资保险中介机构以及外国保险机构驻华代表机构的监督管理，中国保监会另有规定的，从其规定。
第三十八条 本规定由中国保监会解释。
第三十九条 本规定自2004年8月1日起施行。中国保监会2001年4月30日发布的《中国保险监督管理委员会派出机构监管职责暂行规定》（保监会令[2001]1号）同时废止。