外国投资者如何投资中国/阚凤军

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进行“法律诊断”是企业防范法律风险的有效手段

国浩律师集团（上海）事务所 俞文


通常，企业通过设立内部法律顾问或者聘请律师担任常年法律顾问或者采取二者结合的方式来防范法律风险。实践证明，上述方式的确在防范法律风险，为企业保驾护航起到了积极作用。然而，事实上由于诸如企业经营者的法律风险防范意识的淡漠、控制企业经营成本的考虑等种种原因，目前设置内部法律顾问或者聘请律师担任法律顾问的企业并不多。另一方面，从实务的角度看，即使是传统方式的法律顾问制度往往也会因法律顾问的工作方式、企业经营者与顾问间的信任程度、法律顾问的勤勉程度等原因使风险的防范效率大打折扣，可以说，仅仅依靠传统的顾问方式对于企业的法律风险防范来说仍有不足。因此，对于那些未设法律顾问的企业来说，通过法律专业机构对企业进行定期的“法律诊断”就不失为一种经济且有效的法律风险防范手段；而对于设有法律顾问的企业来说，进行“法律诊断”则是传统法律顾问制度的有力补充。

一、“法律诊断”的概念及其特征
所谓“法律诊断”是指通过聘请法律专业机构，定期或不定期地对企业的全部或者某一领域的业务进行审查，指出存在的法律问题，预测潜在的法律风险，提出排除风险的方案。
法律诊断期待的是通过对企业的历史、现状、经营涉及到的法律事项以及各事项之间的联系进行全方位审查，指出潜在的法律风险，并提出排除法律风险的方案。严格地讲，它强调的是通过对企业的全部或某一领域的业务进行审查，而非仅对某一单一事项诸如一份合同的审查。当然，它也不排斥仅就单一事项的审查。
与常年法律顾问或项目法律顾问着重于对风险事项的事前审查、提前预防不同的是，法律诊断往往是对已经发生的事实进行的事后判断，其着眼于指出潜在的法律风险，提供排除风险的方案。

二、可以委托进行法律诊断的机构
进行法律诊断，通常是聘请具有执业资格的律师事务所及其律师进行。此外，也可以通过会计师事务所、专业咨询公司、专利/商标事务所等机构对某些专业问题进行诊断。比如，通过会计师事务所可以对企业的财务、税务方面的问题进行审查，判断企业潜在的财物风险和税务风险；通过专利/商标事务所可以对企业的知识产权方面的问题进行审查，判断企业潜在的知识产权方面的风险。企业完全可以根据自身规模的大小、历史的长短、业务的多寡来选择法律诊断的机构。对于中小型企业来说，选择某一律师事务所进行法律诊断可能既经济又有实效；对于大中型企业来说，将上述机构综合利用可能效果更佳。

三、法律诊断需要审查的内容
法律诊断需要审查的对象应当包括企业经营涉及到的可能出现法律风险的所有方面。当然，根据企业的规模、历史、经营内容的不同，审查的内容也会有差异，也可以仅就某一单一领域的事项进行审查。一般来讲，法律诊断应当审查的内容包括但不限于如下事项：
1．企业主体资格状况——企业是否合法成立，企业法人资格是否有瑕疵等；
2．对外投资及分支机构的状况——投资手续是否完备合法，与子公司间的关联交易是否合法等；
3．企业的经营状况——包括公司高管人员的任职、行为有无违法，是否有超范围经营的情况，是否证照齐全等；
4．企业的财产状况——企业的财产权取得程序是否合法，所有权证是否完备合法有效等；
5．知识产权状况——知识产权取得、相关合同是否合法，所有权证是否完备有效等；
6．纳税情况——企业适用的税率是否正确，是否有偷漏税现象；
7．合同——内容是否合法，履行状况；
8．对外担保状况；
9．债权状况；
10．正在进行中的诉讼或仲裁案件的状况；
11．有无行政违法行为等。

四、法律诊断的步骤和方法
一般来讲，法律诊断应遵从以下步骤：
1．听取企业的介绍；
2．审查企业提供的资料；
3．必要时到有关部门调查；
4．出具法律审查报告；
5．与企业共同采取措施排除风险；
6．跟踪风险排除情况。
法律诊断一般来讲至少每年进行一次。初次的法律诊断应当对公司的所有项目进行审查，而此后可以仅就最近一年度的新情况进行审查即可。当然，企业也可以根据自身的不同情况就某一领域或单项业务的进行法律诊断。
法律诊断与证券发行、公司收购业务中律师的尽职调查有许多近似之处，特别是尽职调查所采用的调查方法，完全可以用于法律诊断。但二者不同的是，其一，前者往往需按照有关法律法规的规定就特定事项进行确认，出具法律意见；而后者则相对自由，重点在于指出存在法律风险的事项。其二，前者委托人为了达到某种目可能会隐瞒一些实事，故尽职调查所依据的被调查企业提供的信息未必真实，除了被调查企业提供的信息以外，更多的需要依靠被并购企业以外的途径取得的信息。而法律诊断往往是委托企业要求对企业自身的法律事项进行审查，因而一般来讲主要依靠企业提供的信息。


五、进行法律诊断应当注意的事项
首先，法律诊断的结果以及效果如何，一方面取决于诊断者对企业信息的掌握，另一方面则取决于法律诊断的诊断人的水平高低。也就是说，诊断者不仅要掌握尽量多的信息，还要正确判断所掌握的信息，在此基础上才能做到对症下药。
其次，通常大中型企业历史复杂，问题众多，经营所涉及的领域广泛，因而需要集合各方面的专业人才，组成团队进行专家会诊。
最后，完整的法律诊断应当在提交法律风险排除方案后，在一定期间内跟踪法律风险的排除情况。

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我国民事诉讼证据规定中法官告之义务的不当

秦昌东 陈璇


最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制（第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”），人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求……”。该项规定通常被认为是诉讼过程中法官的告之义务，即法官在案件的审理过程中有义务就其对案件性质或民事行为效力的认定告之当事人并可由当事人变更诉讼请求。在实际的操作过程中，二审法院亦常常以一审法院违反法定程序未履行该告之义务而将案件发回重新审理。根据我国法律的相关规定，笔者认为该项规定存在诸多不足之处。
在法治社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。我国的司法主题是实现公正与效率，首要实现的是公正。司法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正，二是实体公正。在适用法律解决社会冲突的活动中，司法程序具有重要意义。一般来说，程序的公正是实体公正的前提，不公正的程序是难以实现实体公正的。
我国民事诉讼证据制度中向来以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百零八条规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《规定》第一条也规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。《规定》第二条二款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。通观相关规定，当事人参加诉讼，其诉讼请求必须是明确的并且应当提供相应的证据予以证实，否则将承担不利的法律后果。具体到个案中，当事人基于对行为的效力、事实的确认、案件的性质等相关环节的认定而提出其明确具体的诉讼请求，以及对其诉讼请求的变更、增加或者放弃等具体行为都是当事人行使诉讼权利的表现。而法官在诉讼过程中充当的只是一个居中裁判者的角色，而不应当对涉及当事人实体权利的诉讼行为进行指导，否则即表现为对对方当事人诉讼程序的不公正对待（或者说是对对方当事人诉讼权利的不平等保护），并将最终导致对当事人实体权利的不平等保护。因为根据“谁主张，谁举证”的惯有规则，不管当事人基于什么样的目的或处于什么样的认识水准，都必须对其提出的诉讼请求举证，否则即承担不利后果，通常表现为败诉。即使当事人是基于对案件事实的性质或者是基于对行为效力认识的错误，结果亦应当如此。而《规定》第三十五条的规定，则使原本因种种原因而可能败诉的一方当事人在法官或合议庭的指导下适时调整了自己的诉讼请求并可以得以支持，相对于另一方当事人来讲，明显地表现出了对另一方当事人的非公正对待，有悖于我国的司法理念。李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书认为，规定法官告之义务的主要理由是：一、不同的人对法律关系的性质和民事行为的效力之认定可能不同，甚至存在一定的主观性，当事人或者代理人可能有偏向自我之意见。如果不围绕法院确认的法律关系和争点进行举证、质证，当事人提供的证据可能无法证明其诉讼请求，而可能承担不利的法律后果；二、我国公众的经济水平不高，法律知识普遍较低，故对法律关系的性质和民事行为的效力认识难以清楚、明确。基于这两点，法院应当向当事人告之可以变更诉讼请求。该观点是建立在两个前提之下。其一，当事人确立其诉讼请求的认识是善意的、没有瑕疵的，因为认识能力的有限而导致诉讼请求的不当。其二，法官对案件性质或者民事行为的效力认识是准确无误的。而事实上，当事人可能由于认识有限作出不当的诉讼请求，也有可能是为了回避对其不利的法律后果故意作虚假的认识或因其他原因不作真实的认识。只要当事人是有民事行为能力的人，没有智力上的障碍，我们就认为他的诉讼请求是其处理诉讼权利的真实意思表示结果，而不需要法官对其进行指导。我们不可能就当事人的认识能力和认识程度进行审查，来确认其诉讼请求是否是其真实的意思表示。对于第二个前提，更是难以成立。虽然法官是社会冲突的最终裁判者，有一定的司法专业知识。但法官也是普通的人，其对法律关系的认识不可能完全准确，否则不可能也不需要设立二审终审和审判监督制度。正是因为法官的认识可能存在错误，那又怎么能够确认当事人所认定的案件的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件的事实作出的认定（这里人民法院的认定实际上就是独任法官个人或者合议庭成员的认定）不一致呢？在实际的操作过程中也是存在问题。比如，一审法院认为当事人的认定有错误，告之当事人可以变更诉讼请求，当事人也变更了诉讼请求（因为根据《规定》的理解与适用，当事人坚持不变更诉讼请求的，法院可以判决驳回其诉讼请求，很难有当事人在法官明示或者暗示变更为某种诉讼请求可以支持的情况下而不变更原诉讼请求的现象），但是因对方当事人上诉进入二审时，二审法院认为一审法院的相关认定是错误的，根据《规定》第三十五条，此时是否也要求当事人变更诉讼请求（一般不可能，根据我国民诉法，当事人不可能在二审中增加或者变更已经在一审中明确的诉讼请求）？二审法院的处理结果或者是改判一审，或者是发回一审法院重新审理，或者调解解决。对于前两种情形，相对于因一审法院的指导而变更诉讼请求的当事人来说，无疑增加了诉讼成本和诉讼周期。对于这样的损失，又应当由谁来承担？况且，由于一方当事人诉讼请求的变更及举证期限的重新指定，对方当事人必然要重新组织证据，并确定举证期限。这样不仅没有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，这不是《规定》所要追求的法律效果和社会效果。同时，根据最高法院制定的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第一条“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑”，第十四条“法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息……”的规定，在有正式的处理结果前，法官不应当向当事人透露任何有关涉及案件处理结果的信息，这里也应当包括对案件性质的认定或者对民事行为效力的认定方面。《规定》第三十五条则要求法官在案件的审理过程中，将法官或者合议庭对案件的认定明确无误地告之一方当事人，实际上也就是告诉了当事人一方可能出现的处理结果。因为如上所述，如果当事人不变更诉讼请求的，法院则判决驳回其诉讼请求。从法官向当事人一方告之其对案件性质或者民事行为效力的认定时，该法官实质上已经向该方当事人透露了这样的一个信息：你所认定的案件性质或者民事行为的效力与法院认定的不一致，你现在可以变更诉讼请求。如果你坚持原诉讼请求，你会败诉。《规定》第三十五条确定的法官的告之义务实质上与法官的职业道德要求相冲突的。
综上所述，对于当事人超过举证期限提供的证据是否可以作为证据进行质证尚需对方当事人的同意，而作为证据证明目的的当事人的诉讼请求的变更却没有至少应当征得对方当事人同意的必要限制，《规定》第三十五条所规定的法官告之义务不符合我国司法公正与效率的主题，也与法官的职业道德要求相违背，应当给予必要的修订。